A Lei e a Ordem Moral

por Luiz Bueno

Sim, o título é esse mesmo. Os dois termos que mais frequentemente aparecem juntos são a lei e a ordem. Mas, o que me interessa pensar aqui é a relação entre a lei e a ordem moral, especialmente na forma que essa relação toma em nosso tempo e em nosso país. Este assunto me foi trazido à atenção por duas fontes: em primeiro lugar, pelas discussões com meus alunos nas disciplinas de Ética e de Filosofia Contemporânea; em segundo, por textos publicados por intelectuais e juristas nos últimos meses que tocam na questão da importância e do lugar do direito em um democracia.

No caso brasileiro, a questão se põe com cada vez mais intensidade na medida mesma em que as recentes legislaturas têm, com uma constância preocupante, se distanciado significativamente dos cidadãos que as elegeram. Os representantes têm representado cada vez menos os seus próprios eleitores. Complementarmente, percebe-se que cresce a sensação de que mesmo nas mais altas cortes do nosso país, alguns de seus integrantes têm demonstrado uma prática de proteção a interesses localizados em pessoas e grupos antes do que propriamente resguardar a constituição, as leis e o bem geral da população.

Ora, se tanto quem produz as leis quanto quem tem como sua função precípua a proteção destas leis e sua interpretação no sentido mais preciso e impessoal possível e de acordo com os princípios morais do povo que a produziu, têm, na realidade, levado a cabo uma prática que se distancia daquilo que o senso comum e o interesse geral da população sinalizam, o que se pode pensar sobre os fundamentos dessas práticas e dessas interpretações que eles utilizam? O que se pode observar é que a discussão das leis e a sua interpretação vão emergir dos interesses latentes ou explícitos desses indivíduos. Seus princípios morais (seja em que grau estes existirem e de que natureza forem) é que vão determinar o tipo de lei que vão produzir ou a interpretação que a elas vão dar. Se sua prática for apenas de levar em conta os seus valores individuais e seus interesses próprios, a democracia sofrerá os impactos desse personalismo e dessa defesa dos interesses individuais em prejuízo do bem geral.

Para o funcionamento adequado de uma democracia, deveria, portanto, ser uma capacidade básica do legislador, os representantes eleitos pelo povo, o serem capazes de identificar, de reconhecer quais são estes valores estruturais de seus eleitores e trabalhar em função deles, pois estes valores é que criaram algum tipo de identificação entre o eleitor e o eleito.

Talvez grande parte dos leitores conheça uma expressão popular conexa a esse tema que diz algo como “Essa lei não pegou”. Essa ideia de que uma lei foi proposta e promulgada, mas que não obteve a adesão nem da população e tampouco das próprias instituições do Estado responsáveis pela sua aplicação, parece também ter sua origem nessa desconexão entre os valores básicos compartilhados pela população e a letra da lei, que deve ter surgido apenas de um interesse particular ou decisão circunstancial do legislador.

Quando se percebe que um magistrado aplica um determinado viés à sua interpretação que sinaliza o seu distanciamento do espírito da lei, isto é, da ordem moral subjacente que lhe deu origem, fica evidente que a prioridade é dada à estrutura moral particular do magistrado e que esta se sobrepõe tanto à letra quanto ao espírito da lei. O que se espera é que a letra da lei deveria ser a expressão positiva daquilo que está consolidado na ordem moral, mesmo que implícita ou tácita, compartilhada pelos cidadãos.

Mesmo quando se espera que determinados princípios morais possam ser revistos, por estarem já ultrapassados, é um novo desejo, uma nova aspiração, um valor moral que está emergindo na consciência da população que vai promover o movimento de explicitação desse novo valor e de positivação do mesmo na estrutura legal do país. Há muito se sabe que a estrutura moral não é universal e que também comporta práticas que em algum momento serão revistas e interrompidas em sociedades. Mas a força e a resistência da ordem moral, muito maiores do que as da lei, se deve ao fato de que valores estão frequentemente alicerçados em sentimentos, em afetos compartilhados socialmente e dos quais nem sempre os indivíduos estão conscientes. A lei pode ser reescrita com certa facilidade. Mudar os afetos básicos que formam os vínculos sociais é muitíssimo mais difícil e demorado.

Quando se pensa, como disse um renomado jurista brasileiro, que o direito não pode ser corrigido pela moral, parece-me que foi feita uma inversão fundamental. Para que o direito estivesse acima da moral, seria preciso que este se tratasse de norma de natureza racional e universal que se impusesse por si própria, que estivesse acima e além dos valores e vínculos afetivos que formam o tecido básico de uma sociedade, cuja trama é fruto do processo histórico e dos hábitos coletivos consolidados nos membros daquela sociedade. O sociólogo Norbert Elias propõe que este processo de formação de uma sociedade ocorre de forma não controlada, submetido à contingência, ao acaso, que vai fazendo com que cada sociedade produza as soluções coletivas para sua sobrevivência à medida que as necessidades surjam. Não se trata do fruto de um cálculo racional que, levado a cabo, produziria aquela sociedade. A racionalidade deste processo histórico, que gera esta sociedade, sempre é uma descoberta, ou interpretação, posterior ao processo mesmo. Esta racionalidade é descoberta quando a sociedade já está formada. Sendo assim, são os vínculos afetivos, os costumes e os valores que, internalizados nesses indivíduos que vão eleger e ser eleitos para os cargos e funções responsáveis pelas leis, formarão a base moral destes mesmos indivíduos, os quais produzirão as leis que regerão esta coletividade e consolidarão e protegerão estes valores.

A democracia e o direito surgiram como fruto destas práticas contínuas e dos ajustes que foram sendo produzidos e das escolhas daí resultantes -escolhas morais, portanto- no curso da história, à medida em que esta sociedade lutava pela sua sobrevivência e continuidade. A sustentação da democracia e do direito depende, desta forma, da força da crença que as pessoas têm nesses elementos e na sua disposição de protegê-los.

A noção de que a presença da moral impõe o risco da destruição do direito pressupõe que o direito poderia existir sem conexão com a ordem moral que subjaz à sociedade. Dito de outra forma, é como se o direito é que produziria a ordem moral, e que jamais poderia se sustentar se a ordem moral tivesse a prioridade. A essa ideia se pode perguntar pela razão de uma sociedade escolher viver sob o regime do direito. A resposta para essa questão reside no fato de que esta sociedade estima o direito, que atribui a ele um valor elevado e quer que ele seja o instrumento para a preservação dos valores sociais. O valor do direito em uma sociedade decorre de uma escolha moral feita por esta. Ao menos em princípio, um povo poderia desejar não viver sob o regime de direito, na forma que este adota em sociedades civis com estados seculares, submetendo-se, em vez disso, de bom grado a algum tipo de autocracia, como se pode observar em alguns países, sejam certa ditaduras seculares, sejam algumas das monarquias de base teocrática existentes atualmente. Isto só se pode compreender ao se constatar que o direito existe na medida em que há uma escolha por ele. Uma escolha de ordem moral.

Se isto é assim, é forçoso admitir que não é a lei que cria a noção, por exemplo,  de que a uma pessoa devem ser oferecidas todas as garantias fundamentais para que possa ter amplo direito de defesa perante os tribunais. A crença da sociedade de que esta é uma necessidade fundamental é que cria o movimento para que os representantes consagrem esse princípio na estrutura legal de um país. A defesa do direito é, mais uma vez, fruto de uma escolha moral.

Em suma, parece que o principal desafio que a sociedade brasileira enfrenta na atualidade é o de tomar consciência de qual é a ordem moral que nos forma, quais são os valores fundamentais nos quais cremos e que sustentam o tecido dos vínculos sociais básicos, valores estes que deveriam ser preservados por todos os cidadãos brasileiros, especialmente aqueles que escolhemos colocar nas funções que visam servir ao país e ao povo para proteger estes mesmos valores.

Se nossa consciência desta ordem moral geral, como povo, é fraca, ficamos à mercê dos valores e escolhas morais particulares de quem escreve as leis e de quem as interpreta, aparentemente, em nome do direito e da justiça. Colocar o direito acima da moral parece uma noção derivada de uma opção ideológica que pensa que o direito pode ser construído racionalmente de forma totalmente abstrata e autônoma, acima e além do tecido moral que sustenta uma sociedade.

Quem leu meu artigo sobre a crítica que Michael Oakeshott faz ao racionalismo em política consegue observar claramente sua aplicação a este caso brasileiro. E quem acompanha o quanto alguns magistrados das mais altas instâncias no Brasil interpretam o direito segundo suas próprias escolhas, percebe o quanto estas escolhas se apoiam na percepção da fraqueza da consciência da ordem moral e de sua importância na população, que não vê com clareza que tal ordem é que deve sustentar a sociedade brasileira e embasar a ação das instituições. Esta fraqueza, expressão do relativismo moral tão útil a certos grupos e pessoas, torna a população e o país reféns de idiossincrasias, de ideologias e de interesses particulares de certos legisladores e mesmo de magistrados.

Se o direito é que cria a ordem moral, se aquilo que está na lei é o que é moral, como se poderá julgar a própria lei? Como se poderá afirmar que um determinado procedimento é legal mas imoral? Como se poderá livrar um povo de leis “injustas” ou de um Direito que vale apenas para poucos ou que foi estabelecido para proteger privilégios?

Somente a consciência coletiva da ordem de valores que se compartilha em sociedade e que se quer ver consolidada em leis e na prática dos representante e magistrados é que pode opor resistência a estes particularismos. E isto é algo que ainda estamos por ver acontecer em nosso país.

Leia mais de Luiz Bueno sobre Michael Oakeshott no Estado da Arte:

Michael Oakeshott e a crítica ao racionalismo produtor de ideologias (I)

Michael Oakeshott e a crítica ao racionalismo produtor de ideologias (II)