O direito em tempos de crise: entrevista com o Ministro Gilmar Mendes

Para o Estado da Arte, Tiago Pavinatto e Gilberto Morbach conversaram com Gilmar Mendes, ministro do Supremo Tribunal Federal. Direito, democracia, pandemia, as crises de nosso tempo: crise da democracia, crise institucional, crise sanitária… crise constitucional?

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(Imagem: Reuters)

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Ministro, nestes tempos tão interessantes, invariavelmente, a pauta acaba por se impor. Estados e Municípios, cada um à sua maneira, têm procurado enfrentar a crise por meio de decretos que determinam isolamento, quarentena, paralisação de atividades, enfim. Começam a surgir questionamentos, e o próprio PGR é exemplo de alguém que os articula, sobre a (in)constitucionalidade de decretos dessa natureza: argumentos que vão desde a violação de direitos fundamentais à ultrapassagem do escopo legítimo de um decreto. O que o senhor pensa, mesmo que ainda em linhas gerais, sobre isso?

Gilmar Mendes: A Constituição de 1988 traz sistematização pouco objetiva em matéria de competências administrativas e legislativas. Não é fácil identificar no texto constitucional os limites das competências dos entes federativos em cada matéria. A Constituição fala, por exemplo, que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”. No mesmo sentido, o texto constitucional, ao estabelecer o Sistema Único de Saúde, revela que esse sistema deve ser pesando de forma descentralizada (art. 196). A Constituição chega a sinalizar que tal regime de competência comum poderia ser melhor definido a partir de uma Lei Complementar que fixasse normas de coordenação entre os entes federativos (art. 23, parágrafo único), mas essa lei nunca foi editada.

Diante desse intricado e complexo regime jurídico, o STF tem buscado esclarecer, de forma mais didática, que é competência comum dos entes federativos a adoção de ou manutenção de medidas restritivas durante a pandemia da Covid-19. Assim, a princípio, tanto a União, quanto os Estados e os Municípios podem (e devem) adotar imposição de distanciamento social, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais, circulação de pessoas. Foi nesse sentido, a propósito, a decisão do Ministro Alexandre de Moraes dada na última semana e que será apreciada pelo Plenário.

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O ministro Gilmar Mendes e o ministro Alexandre de Moraes, quem proferiu a decisão. (Fotografia: Aloisio Mauricio)

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Ainda nesse tema, o Presidente Jair Bolsonaro afirmou já ter preparado decreto para determinar a reabertura dos comércios e atividades de todas as naturezas, confrontando o fechamento decretado por governadores e prefeitos das atividades não essenciais e conforme recomendação da OMS. Se a ameaça se concretizar, qual norma terá validade? Governadores e prefeitos poderão descumprir o decreto presidencial e recorrer à Justiça?

Gilmar Mendes: Sem dúvida, essa é uma discussão muito mais fácil de se fazer na teoria do que na prática. Acredito que somente na análise de situações mais concretas é que o Tribunal poderá se manifestar de maneira mais clara sobre o assunto. Por exemplo, em matéria de horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, a Corte já tem jurisprudência consolidada de que isso é de competência dos municípios (Súmula Vinculante 38/STF). Também quando a questão envolver restrições de transporte aéreo ou rodoviário de passageiros no âmbito interestadual, parece que estamos diante de matéria afeta à Competência da União (art. 21 da CF). Todavia, há situações limítrofes em que isso não fica claro e é justamente nessas zonas cinzentas que o STF deve atuar.

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O senhor afirmou recentemente — e parece muito difícil discordar — que, sob alguns aspectos, o país parece passar por uma espécie de “conflito federativo”. O senhor vê alguma possibilidade de maior diálogo institucional entre os poderes da República na resolução desse conflito?

Gilmar Mendes: Acredito que a maior dificuldade que estamos vivendo não reside necessariamente na falta de diálogo entre os poderes, mas sim na falta de diálogo entre os próprios entes federativos. Ao menos no plano federal, me parece claro que o Legislativo e o Judiciário têm se postado como importantes atores na luta pela superação da crise, mesmo nos temas em que o diálogo com o Executivo não parece tão construtivo.

A aprovação da PEC do orçamento de guerra pelo Congresso Nacional, por exemplo, ilustra muito bem que está sim havendo uma dinâmica positiva na relação entre os Poderes a nível federal. O mesmo se passa com o Judiciário. O STF tem dado as respostas corretas, garantindo ao Legislativo e ao Executivo a segurança jurídica necessária para as medidas emergências que têm sido pensadas.

A relação entre União, Estados e Municípios, porém, preocupa. Qualquer que seja o direcionamento da política pública de saúde que se pretenda adotar, é inviável que ela seja executada sem uma articulação mínima com os Estados e Municípios. Temos visto muitas experiências exitosas nos governos estaduais, que inclusive poderiam servir de modelo nacional, mas que encontram resistência por parte do próprio Governo Federal. Cito aqui os casos dos Estados de São Paulo, Ceará, Pará e o Distrito Federal onde, inclusive, largamos na frente na suspensão das atividades escolares.

Em outros estados, por sua vez, há uma dificuldade tremenda de articulação mesmo a nível local. Em Mato Grosso, por exemplo, há um descompasso entre as medidas do Estado e a agenda do poder municipal da capital. Situação semelhante parece ocorrer entre o Governo de Santa Catarina e a Prefeitura de Florianópolis, onde a administração municipal se mostra resistente à proposta do governo estadual de reabrir o comércio.

Falta, talvez, a formação de uma estrutura, a nível federal, que exerça de forma mais centralizada esse papel de coordenação. Mesmo pastas importantes como o Ministério da Justiça parecem omissas nesse campo. Para além de um problema de degradação política do Governo, a preocupação é que essa falta de diálogo comprometa a efetividade das medidas que estão sendo adotadas.  Mesmo com esses descompassos, sinto que algo positivo poderá sair dessa crise, como o fortalecimento dos Estados e dos Municípios no cenário político nacional.

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O senhor tem sido, dentro daquilo que lhe é possível, uma voz ativa no debate público sobre o melhor enfrentamento à crise. Recentemente, o senhor veio a público dizer, sobre o pagamento do auxílio a trabalhadores informais, que “não adianta colocar a culpa na Constituição Federal”. O senhor acredita que, para além de todos os riscos óbvios, podemos estar diante de uma crise constitucional?

Gilmar Mendes: Tenho dito que a Constituição Federal de 1988 deve ser um instrumento de superação da crise e não um obstáculo para tanto. Como sempre digo, essa nossa Constituição, nos rendeu, até aqui, o maior período de estabilidade institucional da história republicana brasileira. O texto constitucional vigente tem mostrado possuir força normativa suficiente para regular situações extremas de fragilidade do sistema de governo adotado, como comprovam os dois episódios de impeachment que vivemos até aqui. Venho defendendo que, nesse momento, a leitura da Constituição deve ser feita a partir de perspectivas interpretativas mais abertas à realidade social. 

A interpretação das normas constitucionais no sentido de um pensamento jurídico de possibilidades pode fornecer soluções adequadas nesse momento de crise e de incertezas quanto aos efeitos da Covid-19 na população brasileira. Destaco, por exemplo, a decisão recente do Ministro Alexandre de Moraes sobre a suspensão da aplicação dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, que mostra como a Constituição possibilita essas aberturas.

Por óbvio, isso não significa que se deve permitir toda sorte de ações, até mesmo porque, em diversos momentos, o próprio texto constitucional excepciona a aplicação de determinadas normas em situações emergenciais. Na semana passada, por exemplo, proferi uma decisão que impedia a ampliação do chamado Benefício de Prestação Continuada (BPC), justamente por considerar que a proposta legislativa que veiculava essa ampliação não indicara a sua respectiva fonte de custeio orçamentário. A majoração do benefício estava sendo pensada desde antes da crise do Coronavírus e o aumento desses gastos seria permanente, isto é, não restrito a esse período de pandemia, o que poderia gerar um rombo no orçamento de R$ 20 bilhões por ano. Então, acredito que temos que ter essa prudência na hora de interpretar tal abertura do texto constitucional, sem deixar que todo e qualquer movimento aventureiro de aumento de gastos se perpetue.

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Relacionado com tudo isso, nós já podemos ver, em alguns países, a instrumentalização da crise para fins claramente antidemocráticos. Falamos aqui, por exemplo, de Viktor Orbán, na Hungria, que basicamente obteve poderes quase que plenos para governar por meio de decretos. Qual é seu olhar sobre o momento político-jurídico pelo qual passamos e sobre o estado da arte do império da lei, no Brasil e no mundo? Mais, em uma reflexão final: qual é a função e a importância que as Cortes Supremas, e o STF em especial, assumem neste momento de crise?

Gilmar Mendes: Antes mesmo dessa pandemia global, já estávamos vivendo um período de inflexão do constitucionalismo democrático no mundo. As democracias contemporâneas claramente passam por um momento de expiação diante do recrudescimento do populismo de extrema direita. Na última década, estratégias de desinformação (fake news) e discursos de radicalização política foram determinantes para o resultado das eleições em países como Estados Unidos, Turquia, África do Sul, Hungria, Polônia e Venezuela. No Brasil, também assistimos a essas tendências nas eleições gerais de 2018.

No âmbito acadêmico, inclusive, muitos autores do Direito Constitucional têm apontado esse fenômeno. Alguns sugerem que, se o século passado assistiu a um claro processo de espraiamento de ordens constitucionais baseadas na representatividade e no pluralismo, os tempos atuais parecem indicar um verdadeiro movimento de reversão dessas conquistas. Para quem se interessar por esse debate acadêmico, sugiro a leitura de publicistas norte-americanos. Mark Tushnet, por exemplo, aponta vivermos em tempos de “Constitucionalismo Democrático em Crise”. Já Tom Ginsburg e Aziz Huq se referem a um movimento de “Retrocesso Constitucional” e Jack Balkin fala até mesmo em uma “Putrefação Constitucional”.

É muito difícil, neste momento, fazer prognósticos sobre o que vai acontecer com o constitucionalismo a nível global. Episódios como este da Hungria são claramente preocupantes. Se por um lado mesmo as constituições contemporâneas naturalmente preveem válvulas de escape para tempos de crise (como a decretação de Estado de Sítio e Estado de Defesa, por exemplo), a possibilidade de essas válvulas serem acionadas por governos inclinados ao autoritarismo representa um risco não negligenciável.

Diante desses desafios, acredito que as Cortes Constitucionais no mundo têm um papel muito importante a exercer. Digo com clareza que, daqui para a frente, essas Cortes vão ter que decidir se elas querem ser uma instância contra-majoritária de reação ao populismo ou se elas querem, na verdade, reverberar o discurso populista, assumindo a ideia de que os Tribunais precisam “representar a vontade popular” e a agenda dos eleitores dominantes.

Na minha visão, ao menos entre nós, não existe caminho de superação dessa ou de qualquer outra crise fora da nossa Constituição. Acredito que, pela nossa própria história recente, manter as nossas estruturas democráticas deve ser um compromisso irrenunciável do nosso povo. Presumo que aqueles que dizem ter saudade da ditadura estejam acometidos por algum nível sério de desconhecimento ou amnésia. Por isso, entendo que, nos próximos anos, a principal função do STF deve ser a de assumir uma defesa intransigente dos direitos constitucionais básicos que são estruturantes para a democracia, como a liberdade de expressão, a liberdade de informação e, até mesmo, as garantias individuais na esfera penal.  Se esse é um momento de expiação do constitucionalismo, acredito que o Tribunal continuará a exercer a incansável afirmação das liberdades públicas que foram conquistadas a duras penas na Constituição de 1988.

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(Fotografia: Carlos Alves Moura)

Nossos agradecimentos ao Ministro Gilmar Mendes.