por Rodolpho Bernabel
Em artigo recente – Os Limites da Lógica Institucional – publicado aqui no Estado da Arte comentava numa nota de rodapé por que entendo ser correta a expressão “Estado de direito democrático” ao invés da fórmula usual “Estado democrático de direito”. O assunto, à primeira vista, parece uma filigrana perto dos problemas por que passamos no país. Mas chegamos num estado tal de corrupção da moralidade, de desprezo pelo conhecimento e de inversão de valores que qualquer discussão política parece girar em torno de filigranas. Assim, se é hora de voltarmos às grandes discussões, aos grandes temas, é necessário que saibamos do que estamos falando. Que ao menos usemos a linguagem corretamente, se quisermos ter alguma chance de construir um entendimento que nos tire do buraco civilizacional em que nos encontramos.
Sendo assim, por que não tentar uma explanação algo mais pormenorizada das diferenças entre Estado de direito e democracia. Essa distinção se faz ainda mais importante na conjuntura em que nos encontramos, com a extrema esquerda brasileira querendo solapar o Estado de direito, com um discurso que podemos chamar de democratista, mas cuja intenção não é nada democrática, sendo apenas uma estratégia para aproveitar politicamente o tempo que ainda lhe resta de um líder carismático em seu ocaso.
Em verdade, apenas numa ocasião vi alguém usando a forma “Estado de direito democrático”. Foi num debate no Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, por ocasião das festividades dos 20 anos da Revista Lua Nova, em 2004. Naquela ocasião, o professor Carlos Estevam Martins explicou que a fórmula “Estado democrático de direito” apareceu durante a Assembleia Constituinte e lhe dava a impressão de que quem a usava não sabia muito bem do que estava falando. Por fim, o professor explicou que o termo “democrático” nesse contexto só pode ser usado como qualificativo do termo “direito”, e que, portanto, a fórmula correta seria “Estado de direito democrático”. A explicação me fez sentido imediatamente. Eu ouvia a expressão “Estado democrático de direito” com estranhamento, posto que nunca tinha visto uma explicação sobre que diabos seria aquilo, mas achava que era apenas mais um dos conceitos sobre os quais minha ignorância imperava. E também não me pus a refletir sobre o que queriam dizer com aquilo e muito menos fui inteligente o bastante para perceber que a simples inversão das palavras resolveria o problema.
Apenas como curiosidade, note que os políticos usam a expressão “Estado democrático de direito” apenas quando estão acusando alguém ou se defendendo de uma acusação, jamais quando estão propondo alguma coisa, alguma política pública, alguma lei, alguma instituição. Isto evidencia que a fórmula é mais um cacoete demagógico do que reflexo de um valor político caro ao usuário. Se o sujeito tivesse realmente algum apreço pelo Estado democrático, pelo Estado de direito, ou mesmo pelo seu “Estado democrático de direito” – caso isso por acaso signifique alguma coisa para ele – ele usaria a expressão em momentos de proposição também, quando está a falar, e não apenas quando está a berrar. É curioso também que na maioria das vezes – ou em todas as vezes – em que ouvi “Estado democrático de direito”, a expressão saiu da boca de estatistas, de quem quer mais controle estatal e menos liberdade para o cidadão. Mas isto pode se dever apenas ao fato de que a quase totalidade de nossos políticos são desse tipo. Ou o sujeito é populista e prega intervenção estatal para dar uma de Robin Hood, ou é paternalista e prega a intervenção estatal para proteger o indivíduo de suas próprias escolhas – ou então as duas coisas ao mesmo tempo.
Finda a digressão, e voltando ao ponto principal, note que se a pretendida distinção for entre algo que ocorre apenas no papel, juridicamente, e algo que ocorre realmente, então a expressão “Estado democrático de direito” faz sentido, em oposição à expressão “Estado democrático de fato”. Mas essa não é nunca a distinção almejada no discurso político. Se esse não é o contexto, sobra apenas a discussão sobre se o Estado é Estado de direito ou não, e “Estado de direito” entendido enquanto conceito político, não jurídico, e se o Estado é democrático ou não.
O conceito político “Estado de direito” denota uma comunidade cuja política segue um conjunto de leis escritas. O fato de as leis serem escritas é fundamental para diferenciar o Estado de direito de comunidades em que a política é regida apenas por costumes ou regras implícitas que, justamente por não serem escritas, são de apreensão menos clara e de aplicação mais maleável. A lei escrita confere estabilidade tanto à lei quanto ao seu entendimento pelos cidadãos. Já os costumes são passíveis de maior influência dos vieses e limitações cognitivas daquele que transmite a lei. No Estado de direito o cidadão pode ler a lei, no Estado que não é de direito o cidadão precisa ouvir de alguém o que é a lei, e aí há espaço para toda sorte de confusões, arbitrariedades e maledicências. Lembro-me de uma discussão num rachão em que se pensou em introduzir a regra de que não seria permitido fazer gol chutando a bola de dentro da área, pois não jogávamos com goleiro mas com golzinho. O problema é que não tínhamos tinta para demarcar o asfalto e não queríamos colocar objetos no meio do campo, o que atrapalharia a qualidade do nosso futebol. Um jogador então sugeriu que delimitássemos uma área imaginária, no que prontamente me opus, dizendo que minha imaginação seria diferente da dele. E o debate se prolongou. É isso que acontece às duas da madrugada numa universidade pública durante uma greve estudantil. Mea culpa, eu era um dos grevistas. Mas o exemplo serve para ilustrar a diferença de se ter uma lei escrita (tinta no asfalto) de uma lei acordada (área imaginária).
Um jurista amigo meu, Alessandro Farage Figueiredo, professor do Centro Federal de Educação Tecnológica do Rio de Janeiro, me alerta que alguns teóricos em Teoria Geral do Estado afirmam que o Estado democrático implica o Estado de direito. O argumento é que o Estado de direito é pré-requisito para a democracia, e que, sem aquele, esta degenerar-se-ia em oclocracia, segundo a categorização de Políbio. A ideia de que sem certos freios institucionais podemos cair numa forma ruim de democracia é correta, como se alertou acima. Mas não se pode dizer nem que a democracia implica o Estado de direito nem que essa implicação, se houver, nos permite falar em “Estado democrático de direito”. Em primeiro lugar porque a democracia veio antes do Estado de direito, mais de um milênio antes. E em segundo lugar porque se a democracia se embasa no Estado de direito, é precisamente por isso que devemos chamar o Estado de direito democrático, e não o contrário.
Note que podemos ter diferentes Estados de direito. Podemos ter um “Estado de direito monárquico”, por exemplo, em que o mandatário é um rei submetido a um conjunto de leis. Similarmente, podemos ter um “Estado de direito aristocrático”. O fato de o mandatário ser um, alguns, ou muitos, não é o bastante para dizer se o Estado é de direito ou não. Um, alguns, ou muitos podem aviltar o direito da mesma maneira. Assim o fizeram Henrique VIII, os militares brasileiros e também Hitler e Chavez, ainda que estes dois últimos tenham sido eleitos democraticamente.
Para deixar a distinção ainda mais clara, vejamos categorizações do direito, que não dizem respeito ao Estado, mas que nos são pedagógicas. Alguém já ouviu falar de “Código Penal de Direito”, “Código Tributário de Direito” ou “Código Civil de Direito”? É óbvio que não, porque tais bizarrices são construtos linguísticos artificiais inventados aqui, sem qualquer reflexo no pensamento jurídico concreto. O que existe são o “Código de Direito Penal”, o “Código de Direito Tributário” e o “Código de Direito Civil”. Da mesma forma temos um “Código de Direito Canônico”, mas não um “Código Canônico de Direito”.
William Silva dos Santos, diplomata brasileiro em Washington, disse-me que ouviu no Jornal Nacional o uso “Estado de direito democrático” na fala de um político do PSDB, e brincou que eu estaria a fazer escola. Ele lembra também que a separação entre Estado de direito e democracia é nítida na comparação entre Brasil e Venezuela. Esta reforçou mecanismos democráticos e acabou por solapar o Estado de direito e aquele tem instituições mais solidificadas que dão estabilidade ao Estado de direito, ainda que com muitas lacunas na democracia.
O Estado de direito tem sua manifestação de origem mais importante na Magna Carta e o Estado de direito democrático na independência americana, sendo consolidado na constituição saída da Convenção da Filadélfia. Na Magna Carta temos a limitação da autoridade do soberano com a garantia de certos direitos civis dos cidadãos, e na constituição americana temos o estabelecimentos dos direitos políticos que qualificam o Estado de direito como democrático.
Com tudo isso, fica patente que pospor “de direito” a “Estado democrático” não faz sentido algum. E, se se tratar apenas de uma questão de estilo, em que a pessoa usa “Estado democrático de direito” querendo dizer “Estado de direito democrático”, então a discussão é ainda menos relevante, já que o próprio uso da língua portuguesa enquanto meio de comunicação eficaz perdeu qualquer importância, e resta-nos lamentar que a última flor do Lácio tenha se tornado mero escapamento de dejetos cerebrais.
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