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O Liberalismo Político tem algo a contribuir com a Teoria do Direito?
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por Bruno Camilloto
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I.
A relação entre liberalismo e Direito aponta para a compreensão do que é (ou deve ser) o Estado de Direito. Assumindo uma concepção de liberalismo circunscrita ao Liberalismo Político de matriz rawlsiana e uma concepção de Direito vinculada ao registro do Estado Democrático de Direito, compreendido como a forma político-jurídica institucionalizada pela Constituição de 1988, o ensaio investiga se o arcabouço teórico construído em torno do Liberalismo Político contribui para uma justificação não cética do Direito. O ceticismo é uma importante tradição filosófica que deve ser levada à sério, como, por exemplo, na defesa feita por João Maurício Adeodato (2002, p. 317-348) do ceticismo jurídico como possibilidade de fundamento da tolerância. Assumiremos, todavia, a objeção ao ceticismo jurídico consignada na proposta de Direito como integridade de Dworkin (2007).
A concepção da Justiça como Equidade de Rawls (2008) contribui em três sentidos para a reflexão que se segue. Primeiro, insere o conceito de Justiça no contexto da tradição do Constitucionalismo Democrático. Segundo, coloca as liberdades fundamentais como prioridade normativa na formulação do conceito de Justiça. Terceiro, não reduz o conceito de liberalismo apenas à dimensão econômica.
O tema desperta interesse teórico e prático, pois diz respeito à liberdade dos indivíduos como um bem a ser protegido normativamente diante do pluralismo das sociedades contemporâneas. Do ponto de vista teórico, questões como ‘quem está disposto a renunciar à possibilidade de decidir sobre os rumos da própria vida?’ ou ‘quem renunciará a manifestar opiniões na esfera pública?’ são exercícios intersubjetivos de racionalidade que transitam entre o Liberalismo Político e o Direito.
Do ponto de vista prático, questões como ‘quem aceitaria ser julgado por juízes sem o prévio estabelecimento das regras de julgamento?’ ou ‘quem aceitaria a imposição de uma pena fixada apenas com base na consciência dos julgadores e sem previsão normativa anterior?’ são cruciais na fixação de parâmetros para a legitimidade no uso da coerção estatal. Recentemente, assistimos ao julgamento do Habeas Corpus n. 193726 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou que a 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba (PR) é incompetente para julgar as ações penais contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Competência é um termo técnico no Direito que diz respeito à regularidade de um julgamento por algum juiz ou órgão do Poder Judiciário. Ela estabelece os limites do poder de julgar. No Estado de Direito, um julgamento só ocorre dentro da legalidade se o juiz/órgão for competente para julgar de acordo com o Direito Processual brasileiro. A insegurança jurídica produzida tanto pelas opiniões dos cidadãos como pelas autoridades epistêmicas a respeito da correção do referido julgamento produziu, e ainda produzirá, efeitos sobre o papel da liberdade individual frente ao poder do Estado.
Contra uma concepção cética do Direito, cuja aposta é na impossibilidade de encontrar alguma resposta correta para os conflitos sociais a partir do Direito, defenderei que a liberdade individual é um conceito político fundamental na elaboração do Estado de Direito e que sua compreensão no contexto do Liberalismo Político contribui para a Teoria do Direito.
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II.
Pertencente à categoria do político, o Liberalismo Político se articula com a tradição do constitucionalismo democrático ocidental na qual a ideia da liberdade individual deve ser compreendida como um bem primário constitutivo dos elementos constitucionais essenciais sendo, portanto, prioritário na configuração normativa do Estado e um dos pilares do Direito contemporâneo (RAWLS, 2011, p. 268-272). Subjacentes à essa configuração, estão os fundamentos contratualistas informadores da vontade da maioria, manifestada tanto por meio de mecanismos de representação quanto por meio de mecanismos de participação popular, bem como as garantias individuais contramajoritárias. O conteúdo da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), já ampliado e introjetado no desenho institucional das sociedades contemporâneas, transforma-se em diretos fundamentais (também denominados de civis, ou políticos, ou de primeira geração) cuja linguagem normativa são mecanismos de proteção e garantia para os indivíduos frente ao poder do Estado.
Do liberalismo, agora em sentido amplo, decorre um caleidoscópio de correntes tão distintas quanto conflitantes. O ponto de partida, em geral, é a ideia de liberdade fabricada no contexto da modernidade e que oferta contribuições para filosofia política contemporânea. Dentre as contribuições, está a formulação argumentativa de que seres humanos são capazes de agência, isto é, indivíduos são capazes de agir no ambiente social justificando suas ações para si e para os demais indivíduos na experiência da vida em sociedade. Por isso em Rawls (2011) o conceito de justiça é uma concepção política e não metafísica.
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Essa formulação pressupõe a ideia de indivíduo como um ser autônomo e capaz de utilizar a razão prática nas relações com seus iguais exigindo, também, que quaisquer ações coercitivas que produzam efeitos diretos na vida das pessoas sejam justificáveis publicamente. A ideia de pessoa como sujeito de direitos surge e adquire força suficiente para se tornar um conceito que reivindica proteção institucionalizada em face das violências perpetradas contra os indivíduos, especialmente daquelas perpetradas pelo poder público.
Nem sempre há acordo sobre o uso do termo liberal. A expressão liberalismo causa desconforto e confusão na esfera pública brasileira apresentando núcleos de conteúdos diversos, tais como o econômico, o político, o moral, o religioso e o jurídico, dentre os quais articularei os núcleos de conteúdo político e jurídico. O que me interessa aqui, porém, é a relação — necessária, como vou argumentar — entre a liberdade individual e o conceito de Direito, cujos efeitos fazem parte de uma concepção do constitucionalismo democrático.
Na tradição do Liberalismo Político a autonomia é a “capacidade dos seres humanos, compreendidos como agentes racionais, de elaborarem seus próprios planos de ação a partir da racionalidade que lhes é inerente ou, em outros termos, a capacidade de autogovernar-se. Esse núcleo do conceito de liberalismo apresenta a liberdade individual como valor fundamental.” (CAMILLOTO, 2019, p. 04). A autonomia, então, é a capacidade individual de tomar e justificar decisões nas relações intersubjetivas. A adesão ao argumento da autonomia individual não significa desconsiderar que os seres humanos são seres que agem e produzem sentido no ambiente social. O individualismo metodológico da proposta de Rawls não deve ser compreendido como uma impossibilidade de desafiar as injustiças econômicas e sociais das sociedades contemporâneas. A ideia da ‘estrutura básica da sociedade’, conformada por instituições sociais, articulada com o princípio da diferença (RAWLS, 2008, p. 73) reconhece a existência de desigualdades sociais e econômicas e a necessidade de correções (RAWLS, 2008). Parece-nos correto argumentar que entre as duas dimensões, individual e social, há uma relação de mútua implicação, vez que o indivíduo está atrelado aos seus próprios processos de sociabilidade ao mesmo tempo que é atravessado pelas condições materiais e culturais específicas do seu próprio tempo. A individualidade é constituída por meio de processos de socialização cuja principal característica é a intersubjetividade O sujeito é tanto produtor de seu ambiente social quanto também produzido por este. Em certo sentido, o liberalismo político não desconsidera que as duas dimensões, o social e o individual, estejam mutuamente implicadas. Estar inserido em uma comunidade não elide a capacidade individual de reflexão e ação, ou como diz Waldron (1993, p. 389):
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A perspectiva liberal não diz respeito somente à importância de que os indivíduos moldem suas vidas de maneira autônoma. Ela também diz respeito aos processos de pensamento individual, reflexão e mudança que são fonte de muitos dos novos começos no mundo, incluindo novos começos comunitários.
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Sem reduzir a importância da dimensão social, a formulação teórica da ideia de liberdade individual configura o esforço de construir uma justificação pública em defesa da capacidade de agência humana. Diferentes perspectivas de vida, tais como crenças, religiões, posições morais em relação ao aborto, geram diferentes pretensões normativas que devem encontrar alguma possibilidade de coexistência num ambiente social marcado pelo pluralismo.
Considerando que é o indivíduo quem age e justifica suas ações, quem pensa e expressa seu pensamento, quem ama, quem sonha, quem sofre, quem planeja, quem deseja, quem sente medo, enfim, quem vive a vida fruindo (ou não) as possibilidades de realização dos sentidos de sua própria existência, penso que a liberdade seja um conceito necessário ao indivíduo e, caso não fosse, deveríamos inventá-lo.
O liberalismo político depende, portanto, de uma concepção de indivíduo como agente responsável por tomar decisões no ambiente social e que possui a capacidade de justificação do uso da razão prática perante seus iguais. Ao uso da razão prática pelo indivíduo como forma de exercício de sua capacidade moral de decidir dá-se o nome de liberdade individual. À essa liberdade individual deverá ser atribuída prioridade política no sentido de reconhecê-la como locus privilegiado da realização do indivíduo como também no sentido de propor sua tradução em normatividade jurídica.
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III.
A atribuição de prioridade política à liberdade individual coloca uma nova tarefa: seu reconhecimento a partir de uma linguagem normativa que seja capaz de acomodar os diversos planos de vida dos indivíduos no interior da sociedade, tão importantes quanto contraditórios entre si. A liberdade individual precisa de uma versão jurídica.
Analisando os desacordos de Kant e Hegel em relação o instituto do casamento, Waldron (1993, p. 370-391) argumenta que o matrimônio não começa pelo Direito, mas sim pelo sentimento de afeto entre os indivíduos. Contudo, uma vez estabelecido o matrimônio, surgem obrigações e deveres recíprocos que dependem de uma regulação normativa. Numa concepção de direito liberal, essa regulação jurídica deve, ao menos, ser capaz de estabelecer formas de proteção dos indivíduos quando o afeto se transforma em desafeto. Em certo sentido, as obrigações legais que recaem sobre a relação de matrimonio são necessárias para quando o amor acabar.
No interior da tradição constitucional democrática a liberdade individual se efetiva por meio dos direitos e garantias fundamentais individuais, tais como, a liberdade de pensamento, de expressão, de ir e vir, de manifestação, de associação etc. Sendo assim, a liberdade individual é um dos pilares do Estado de Direito, reivindicando prioridade jurídica na estrutura normativa do Poder estatal. Sem esse pilar pode haver o solapamento de projetos de vida de indivíduos simplesmente por serem diferentes no tocante à sua existência, em sentido amplo, incluindo, nesse contexto, sua expressão política.
A obviedade da ideia apresentada no parágrafo anterior é desafiada na esfera pública brasileira pela adoção de uma postura cética em relação ao Direito. Streck (2017) adverte que
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O Ceticismo se apresenta tanto sobre a forma de um ceticismo interior, quando de um ceticismo externo. O cético interior acredita que é possível interpretar; mas não acredita que alguém possa estar certo. O cético exterior nem acredita na atividade interpretativa. Ele afirma a possibilidade de desenvolver uma leitura das práticas sociais livre de valores pessoais ou culturais do observador. Dworkin é fulminante, ao dizer que diante da suposta falta de parâmetros, esses céticos afirmam que não poderá nunca haver uma resposta correta, mas apenas a resposta que aquele responsável pela decisão quiser. A questão é saber qual dos dois ceticismos impera no Brasil: a interna ou a externa?
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Como exemplo desta postura, retoma-se o julgamento sobre a (in)competência no HC n. 193726 que, no limite, esgarçou o sentido do próprio conceito de competência. Registre-se que a decisão do STF no HC 193726, ainda que tardia, está correta a partir do Direito positivo brasileiro. Saber qual órgão jurisdicional possui competência para julgar, ou seja, para produzir uma decisão com força coercitiva sobre a vida de qualquer indivíduo, é um dos fundamentos do Estado de Direito. Para fixação da competência, estabelecem-se critérios tais como a lei, o contrato, a pessoa, o local do fato ou do imóvel, a matéria (relações de trabalho e de consumo, por exemplo), e, por fim, sem esgotar o rol, a própria estrutura administrativa da federação. A competência se relaciona, ainda, com o princípio constitucional denominado princípio do juiz natural que significa que nenhum cidadão pode escolher qual juiz irá julgar seu conflito — por consequência, nenhum juiz poderá também escolher qual conflito irá julgar. Esse princípio é parte central do conceito de Estado de Direito, sendo que a competência é a condição de possibilidade político-jurídica de atuação do Poder Judiciário. Sem o estabelecimento e a aplicação desse princípio, as sociedades contemporâneas saem do registro de um processo jurisdicional democrático.
A importância teórica do julgamento desse habeas corpus pode ser percebida pela dificuldade do Direito (em especial do próprio Poder Judiciário) em dizer se um determinado órgão do Poder Judiciário é competente ou não para julgar um indivíduo, o que afeta diretamente a concepção de liberdade individual do Liberalismo Político. A importância prática diz respeito à possibilidade desse indivíduo ser julgado por um juiz incompetente e, neste caso, suportar a violação tanto de seu direito à um julgamento justo quanto seu direito à liberdade. O argumento não é nem abstrato nem retórico. Basta lembrar do reitor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Luiz Carlos Cancellier de Olivo, preso em 14 de setembro de 2017 numa operação da Política Federal denominada Ouvidos Moucos. Além da prisão, arbitrária segundo as regras processuais penais, ele teve vários direitos individuais violados. Sem conseguir suportar as arbitrariedades contra sua pessoa, em 02 de outubro de 2017 Cancellier de Olivo cometeu suicídio. A perspectiva cética não é capaz oferecer uma resposta adequada à essas questões, pois a dúvida lançada sobre a possibilidade de o Direito oferecer respostas certas fulmina a prioridade jurídica necessária à proteção da liberdade individual, no caso, a de um julgamento justo e a de proteção às liberdades individuais.
Na relação entre Liberalismo Político e Direito, a liberdade assume uma forma político-jurídica tornando necessário estabelecer as possibilidades reais da capacidade dos indivíduos manifestarem sua vontade livremente no interior da sociedade. A fragilidade do indivíduo está a exigir proteção frente às arbitrariedades que podem aniquilar seu direito a julgamento justo e, por vezes, à sua própria existência. Como, então, construir proteção individual suficiente? Talvez o primeiro passo seja reconhecer o direito à liberdade individual com ferramental teórico e prático capaz de erguer regras de proteção para o indivíduo, especialmente, mas não somente, frente à ação coercitiva do poder estatal.
O Direito se constituiu ao longo da modernidade como a linguagem normativa monopolizadora da regulação dos comportamentos sociais que, no registro de Estado Democrático de Direito, torna-se um conceito exigente.
Primeiro porque ultrapassa a vontade da pessoa, exigindo que qualquer cidadão que se disponha a conhecer o que é o Direito o faça comprometido com a normatividade que vai muito além do desejo subjetivo de regulamentação do comportamento dos outros cidadãos. Essa exigência pode ser mais bem compreendida com a questão apresentada por Noel Struchiner (2011): O que fazer quando o direito diz aquilo que não queremos ouvir?
Segundo porque o Direito reivindica autonomia frente às outras dimensões regulatórias da vida social contemporânea (religião e moral, por exemplo). Isto não significa dissociação ou isolamento hermético em relação elas, mas que ele possui uma lógica distinta de funcionamento interno na qual um dos registros mais importantes na Teoria do Direito, visto que se relaciona diretamente com a possibilidade de uso da coerção, é o conhecido caráter binário: ou um comportamento é lícito ou é ilícito.
Terceiro porque a formulação daquilo que pode ser compreendido como sendo Direito, especialmente direito individual, está diretamente relacionada com os fundamentos do Estado de Direito. Nesse sentido, é possível afirmar que a cada violação das liberdades individuais viola-se, também, o próprio Estado de Direito.
Se a liberdade individual reivindica prioridade política, então essa reivindicação se relaciona com o conceito de Estado de Direito que, a partir do liberalismo do século XVII, emerge como fenômeno sócio-histórico cuja característica central é a garantia dos direitos individuais.
As consequências produzidas por um ideário econômico-liberal após a primeira Revolução Industrial são conhecidas e, como se sabe, levaram a atualizações no próprio conceito de Estado para adjetivações como Estado Social, Estado do bem-estar-social e Estado Democrático de Direito. Em que pese as necessárias revisões conceituais a partir da organização política pelas sociedades contemporâneas, a reivindicação da prioridade política para a liberdade individual continua sendo um importante argumento para sustentá-la como prioridade jurídica.
Waldron (1993, p. 370) nos indaga “Por que as pessoas precisam de direitos legais?”. Inspirados nessa questão, perguntamos: por que as pessoas precisam de direitos individuais? Nas sociedades plurais contemporâneas a questão ‘quem pode (ou deve) dizer o Direito?’ ganha nova reformulação. Pensar sobre quem tem a última palavra normativa na sociedade é pensar na relação entre a liberdade individual, do ponto de vista da autonomia política, e a legitimidade da atuação do Estado no uso da força. Dentre as reivindicações da liberdade individual está a de que todo e qualquer todo e qualquer cidadão ou cidadã possui condições de se expressar livremente na esfera pública, inclusive sobre as suas compreensões a respeito do próprio conceito de Direito. ‘Dizer o que é o direito’ é ‘um fazer’ possível e necessário entre pessoas com igual status de cidadania.
Porém, como monopolizador da coerção social, o Estado de Direito também se apresenta como aquele que diz ‘o que é o Direito’ nos conflitos reais entre os indivíduos no interior da sociedade. Essa possibilidade de dizer o Direito é um jogo jogado não só pelos indivíduos, mas, especialmente, pelas instituições que compõem o sistema de justiça cuja previsão decorre da mesma normatividade constitucional que configura o Estado de Direito. Dentro da engenharia institucional do Estado moderno, da qual fazem parte os poderes Executivo e Legislativo e as instituições do sistema de justiça responsáveis pelo uso da coerção, o Poder Judiciário sempre surge disposto a dizer o Direito num conflito social que tem o indivíduo como destinatário da decisão sobre o que é ou não direito naquele caso, como no julgamento do HC 193627. E, nesse exato momento, em que o peso da mão estatal se faz sentir sobre as vidas dos indivíduos, é que a liberdade individual, na tradição do liberalismo político, torna-se prioridade como tentativa de impedir o total aniquilamento de quem pouco, ou nada, pode frente às instituições do poder estatal.
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IV.
No registro do Liberalismo Político, a liberdade é fundada na concepção de indivíduo como agente capaz de justificar o uso da razão prática no âmbito de quaisquer relações sociais. No registro do Direito, essa liberdade individual assume o protagonismo no desenho institucional do Estado servindo de proteção dos indivíduos contra os abusos do poder público. Se esta justificação for coerente, então podemos afirmar que, estabelecida a prioridade política para liberdade individual, o Liberalismo Político contribui para a Teoria do Direito fazendo uma aposta não cética na centralidade da liberdade para o conceito do Direito.
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Referências
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