por Filipe Campello
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“— Um momentinho, apenas. Há mais alguma coisa. Pela letra, a sangue jus não tens; nem uma gota. São palavras expressas: ‘Uma libra de carne’. Tira, pois, o combinado: tua libra de carne. Mas se acaso derramares, no instante de a cortares, uma gota que seja, só, de sangue cristão, teus bens e tuas terras todas, pelas leis de Veneza, para o Estado passarão por direito.
— A lei diz isso?
— Podes ver o texto. Reclamaste justiça; fica certo de que terás justiça, talvez mesmo mais do que desejaras.”
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Este diálogo do julgamento de O Mercador de Veneza, de Shakespeare, em que Shylock, agiota judeu, reivindica uma libra de carne de Antonio pelo não pagamento de sua dívida, é um conhecido exemplo da face de Jano do legalismo. O desfecho do julgamento é que a mesma obsessão de Shylock pelo cumprimento estrito da lei acaba se voltando contra ele: o texto da lei diz, de maneira inequívoca, que ele só tem direito a cortar uma libra de carne do acusado. Nem mais, nem menos. O próprio cumprimento do que diz a lei se revela impraticável.
Mas o diálogo de Shakespeare não traz uma crítica à aplicação rigorosa da lei — o que poderia dar margens a subterfúgios indesejáveis e a aventuras iliberais —, mas a como uma visão unilateralmente legalista da sociedade pode levar a situações inusitadas ou mesmo paradoxais. Esse processo de inflacionamento de categorias jurídicas como forma unilateral de se pensar a justiça é o que no debate tem sido chamado de processos de juridificação ou judicialização da sociedade, quando se reduz o horizonte das questões da justiça apenas à esfera jurídica. No debate ligado à teoria crítica, Axel Honneth, em O direito da liberdade, chama essa distorção de “patologias de liberdade jurídica”: a complexidade das relações sociais restringe-se ao conceito de pessoa como portadora de direitos subjetivos, perdendo-se de vista outras formas de integração social, como as comunicativas e afetivas. Para citar exemplos do cinema, é que se vê em Kramer vs. Kramer, vencedor do Oscar de melhor filme em 1980, e, mais recentemente, História de um casamento — longas que narram os dilemas envolvidos na disputa pela guarda do filho, em que a excessiva limitação ao caráter estritamente jurídico impede qualquer observância das relações afetivas em jogo.
Gostaria de propor que tais patologias da juridificação podem ser constatadas sobretudo no que podemos chamar de dimensões estruturais da injustiça. É o caso, por exemplo, de práticas socialmente arraigadas de misoginia e racismo. Lembremos de dois casos recentes: o primeiro, de um entregador por aplicativo que foi alvo de injúria racial em um condomínio de luxo em São Paulo, no qual imagens mostram o agressor dizendo “olhe para sua cor”, apontando para o braço. Mais recentemente, o brutal espancamento e assassinato de João Alberto por seguranças privados em uma loja do Carrefour em Porto Alegre.
Diferentemente do primeiro caso, o segundo levantou questionamentos sobre se teria havido, de fato, motivações racistas. Qual é a diferença entre os dois casos? Do ponto de vista da crítica estrutural, nenhum. Mas o ponto de inflexão que põe maiores dificuldades na lógica jurídica reside na sua dependência do que é explícito pela linguagem. Quando não há expressão verbal ou gestual, pouco se pode inferir sobre motivações e intenções da pessoa acusada. Impedir o acesso de uma pessoa negra a um estabelecimento social (o que tipificaria crime de racismo) ou de insultá-la (crime de injúria racial) são resultados de padrões discriminatórios, mas que não são assim tipificados se não forem explicitamente trazidos à linguagem. A lista de exemplos desse tipo é longa: o tratamento discriminatório entre brancos e negros recebido desde abordagens policiais até processos seletivos são exemplos patentes de como o racismo atravessa estruturalmente práticas sociais, mas que dificilmente poderão ser percebidos da mesma maneira quando passamos à aplicação da lei. O ponto cego desta lógica jurídica consiste, portanto, no que está implícito nas práticas sociais.
Essas dificuldades da esfera jurídica em abarcar dimensões estruturais de injustiça imanente às normas sociais é o que podemos chamar de seu limite intrínseco. Não entendo que isso seja propriamente uma falha das instituições da justiça, senão que a percepção desse limite deve dar espaço para uma análise mais ampla de questões de justiça que transcendem seus enredamentos procedimentais. Nesses casos, cabe aos esforços de uma crítica mais abrangente explicitar o que está implícito em padrões e normas sociais.
Mas, do ponto de vista estrutural, há ainda um segundo sentido em que as instituições podem ser injustas. A textura institucional da justiça não é uma entidade que transcende as práticas sociais. Mesmo que leis sejam justas, sua aplicação não é feita por deuses, mas por pessoas de carne e osso que estão inseridas em uma sociedade com todo seu conjunto de padrões normativos. Diferente da crença positivista (que encontra sua razão de ser do ponto de vista normativo), pessoas que atuam em nome da lei não são intocáveis, como se estivessem acima e incólumes ao conjunto de práticas sociais. Não é por acaso que ocorrem cenas estarrecedoras como as de patente misoginia no caso do julgamento de Mariana Ferrer. O que vemos ali escancara reproduções de uma sociedade estruturalmente misógina, onde policiais, delegados, promotores, advogados, membros do Ministério Público ou juízes não estão imunes a reproduzir essas mesmas práticas.
Denúncias como racismo, assédio ou estupro, portanto, podem incorrer naquilo que se chama de injustiça epistêmica. Em artigo recente publicado aqui no Estado da Arte, Denis Coitinho ligou esta questão às duas dimensões de injustiça epistêmica propostas por Miranda Fricker em seu trabalho pioneiro sobre o tema: a injustiça testemunhal, que se refere ao preconceito diante da pessoa que faz um relato (no caso de Mariana Ferrer, isso significa que a humilhação que ela passa durante seu julgamento decorre do fato de ela ser mulher em uma sociedade misógina) e a injustiça hermenêutica, que se refere ainda mais propriamente à dimensão estrutural, pois, nestes casos, determinadas formas de injustiça sequer chegam a ser percebidas como injustas. É quando, por exemplo, se pretende justificar ou relativizar uma denúncia de assédio sexual ou até mesmo estupro a partir de um determinado tipo de roupa ou comportamento da mulher.
Do ponto de vista estrutural, portanto, o social precede o direito, não apenas enquanto leis encontram sua fonte normativa em padrões sociais, mas porque práticas jurídicas se situam dentro de um vocabulário social: Enquanto práticas sociais são estruturalmente misóginas e racistas, a aplicação da lei pelas instituições da justiça não é refratária à reprodução dessas mesmas injustiças que elas pretendem superar.
Exemplos desse descompasso entre lei e práticas institucionais são vistos em protestos que não reivindicam apenas que leis sejam mais justas, mas que escancararam falhas estruturais das instituições. O que vem confrontado, nesses casos, é a seletividade e a parcialidade da justiça, que impedem que a lei seja efetivamente igual para todos.
Tenho defendido que, nas democracias modernas, as instituições da justiça, apesar de todas as suas imperfeições, incorporam importantes avanços do ponto de vista dos direitos humanos, como presunção de inocência e direito ao contraditório. Por isso, tenho mostrado que essas conquistas não devem ser abandonadas em nome de uma lógica punitivista, policialesca e persecutória que entra em contradição com aquilo que historicamente caracterizou as lutas por direitos. Além disso, assegurar, como principal instância da justiça, o devido processo legal depurado de conteúdos moralistas significa coibir a exaltação de justiceiros e super-heróis, que acabariam por confundir aplicação da lei com cruzadas salvacionistas contra o mal.
Ressaltar as conquistas do direito ao devido processo legal, contudo, não significa dizer que instituições da justiça sejam imunes à crítica. Para se aperfeiçoarem, elas precisam primeiro reconhecer suas tendências e pontos cegos enquanto se inserem e reproduzem padrões sociais. O seu aperfeiçoamento depende, assim entendo, de transformações mais amplas de práticas sociais, que vai desde a centralidade do papel da educação até a alternativas de mudanças mais estruturais das próprias práticas jurídicas, como têm sido os esforços empreendidos pela justiça restaurativa.
Por isso, causa estranheza que uma cartilha antirracismo da Associação de Magistrados de Pernambuco tenha provocado a reação de 34 juízes contra o que chamaram de ‘infiltração ideológica das causas sociais’. Essa resistência à autocrítica acaba por obstruir qualquer tentativa de aperfeiçoamento institucional e continua fazendo com que a balança da justiça, em vez de se colocar em posição de equilíbrio, continue pendendo de acordo com tratamentos desiguais incorporados socialmente. Se instituições da justiça não reconhecem seus limites e falhas, continuarão cegas, mas não no sentido que deveriam ser.
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