por Andrea Faggion
Por um lado, parece evidente que a atual crise no sistema carcerário brasileiro é um dos reflexos da força do crime organizado em nosso país. Por outro lado, também parece inevitável que a tomemos como uma decorrência do descaso generalizado entre a população quanto às condições de vida do encarcerado. Nesse sentido, sempre vale a pena tentarmos elucidar os pressupostos por trás desse descaso.
De imediato, alguém poderia notar que o descaso com a miséria alheia é um fator generalizado em sociedades modernas, nas quais os vínculos de identificação e solidariedade entre os indivíduos são cada vez mais tênues, dado o próprio crescimento populacional e a possibilidade de que a coordenação entre as ações individuais se dê impessoalmente. Basta pensarmos em um cidadão comum, que não ocupa sua mente por mais do que alguns segundos com um pedinte no sinal, seja este pedinte muito idoso ou bem criança, e por mais claramente lastimáveis que sejam suas circunstâncias.
Há, contudo, ao menos uma importante diferença entre o comportamento de descaso de um cidadão pela miséria de outro qualquer e o seu descaso pelas condições materiais dos presidiários. No primeiro caso, existe a solidariedade da boca para fora. Há o que os anglófonos chamam de pagar “lip service” a um determinado valor. Quer dizer, a pessoa faz algum comentário indignado com a situação que presenciou, diz que as autoridades deveriam fazer algo a respeito. Só em casos mais raros alguém sustenta abertamente que a miséria alheia é merecida e que não há por que nos importarmos com ela.
Já no caso dos presidiários, dentro de amplos círculos sociais, o “lip service” não precisa ser pago. Pelo contrário, não raro, há pessoas que fazem questão de expressar publicamente sua indignação quando sabem de notícias como, por exemplo, a de alguma indenização paga pelo Estado a famílias de presidiários mortos. “Bandido bom é bandido morto” é expressão que ainda corre sem encontrar censura entre populares. Por quê?
Como Dworkin nota logo no início de seu Law’s Empire [1], existe, inevitavelmente, uma dimensão moral em toda ação judicial, mesmo que ela nem se dê no âmbito do direito penal. Em outras palavras, se um cidadão recebe uma decisão contrária a ele em um tribunal, logo se pensa nele como algum tipo de malfeitor. A lei parece ser vista, popularmente, como uma espécie de positivação jurídica de regras que, antes de mais nada, são morais. Não por acaso, tribunais que aplicam a lei são chamados de “Tribunais de Justiça”.
Ora, mesmo um positivista como Hart [2] fazia questão de reconhecer que a lei e a moral, como uma questão de fato, compartilham um núcleo comum. Há certas regras, como aquelas que proíbem o livre uso da violência, que são fundamentais para que seres humanos, sendo o que são, sejam capazes de coexistir, de tal modo que essas regras tendem a adentrar tanto a moralidade convencional quanto a legalidade de qualquer sociedade.
Mas, admitido isso, seria um non sequitur dos mais absurdos considerarmos que todo e qualquer estatuto ou precedente do direito positivado em qualquer país, apenas por pertencer ao direito positivado daquele país, se configura como regra moral inviolável. Pois bem, o que o grande público não parece ter em vista é que o que encarcerados, supostamente (isto é, se confiarmos que o devido processo legal é eficiente e foi aplicado corretamente a cada caso), violaram são as normas do direito positivado, e não, necessariamente, leis morais.
Claro que poderíamos defender que a moralidade demanda que obedeçamos ao direito positivado, mesmo que cada uma das normas legais não possa ser equiparada com uma lei moral independente. Talvez, no fundo, seja essa crença compartilhada na obrigatoriedade moral da obediência ao direito positivado, qualquer que seja ele, que ampare a convicção de que o condenado, na Justiça, é imoral e, portanto, merecedor de sua sorte. Esse é outro ponto a ser analisado.
Só faz sentido defendermos uma obrigação moral de obediência ao Estado de Direito quando ele se configura como tal, ou seja, quando o que se obedece é a lei, e não a vontade discricionária deste ou daquele mortal. Acontece que a lei não determina, e nem poderia determinar, que aquele que comete qualquer ato ilícito especificado nela fica despido de sua humanidade e sujeito a todo e qualquer tipo de abuso. Em suma, é parte central da noção de Estado de Direito, que reivindica nossa adesão moral, que sanções serão aplicadas estritamente em conformidade com regras publicamente estabelecidas com anterioridade. Em outras palavras, temos que saber exatamente qual a sanção máxima a que estaremos nos expondo para cada ato ilícito bem definido em lei. O Estado de Direito não é um juiz moral, uma materialização de Deus no mundo finito. Ele é apenas o executor dessas sanções legalmente previstas.
Pois a tortura, a submissão a condições brutais como a de nossos presídios simplesmente não têm previsão legal. Ou, ao menos, não podem ter previsão legal em um Estado de Direito apto a reclamar nossa adesão moral, de forma que possamos censurar moralmente quem viola suas regras. Tristemente, brasileiros vivemos em uma sociedade que tolera que seu Estado imponha, de fato, a seus cidadãos sanções que um Estado de Direito não poderia impor. O que temos no Brasil, por conseguinte, é a diluição da fronteira entre o revide fora da lei e a sanção penal dentro da lei; de parte à parte, é a barbárie da vingança, da pura e simples retaliação selvagem à desobediência, e não Justiça.
[1] Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Cambridge, Massachusetts; London, England: Harvard University Press, 1986, p. 1.
[2] Hart, Herbert L. A. The Concept of Law. 2 ed. Oxford: Clarendon Press, 1994, p. 193.
