por Lenio Streck
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A palavra hermenêutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vários significados no curso da história. Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessível aquilo que não é compreensível. Daí a ideia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite – e, portanto, esclarece – o conteúdo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de bermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os deuses disseram; só se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram. Trata-se, pois, de uma (inter)mediação. Desse modo, a menos que se acredite na possibilidade de acesso direto às coisas (enfim, à essência das coisas), é na metáfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema hermenêutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um determinado sentido.
Na história moderna, tanto na hermenêutica teológica como na hermenêutica jurídica, a expressão tem sido entendida como arte ou técnica (método), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tensão entre o texto proposto e o sentido que alcança a sua aplicação na situação concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregação religiosa. Essa tensão entre o texto e o sentido a ser atribuído ao texto coloca a hermenêutica diante de vários caminhos, todos ligados, no entanto, às condições de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas. Assim, ou se demonstra que é possível colocar regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criação, p. ex., de uma teoria geral da interpretação; ou se reconhece que a pretensa cisão entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicação a um determinado caso concreto não são de fato atos separados, ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema hermenêutico a partir do predomínio da subjetividade do intérprete ou da objetividade do texto não passaram de falsas contraposições fundadas no metafísico esquema sujeito-objeto.
Como ensina Ernildo Stein, os diversos usos que a tradição hermenêutica fez, desde a metade do século XIX, pareciam apontar mais para um sentido metodológico. Depois da tradição hegeliana, houve um retorno a Kant que não se reduz ao neokantismo, mas dele recebe influência. As questões da justificação e da fundamentação se deslocam do universo transcendental para os problemas da compreensão. Assim, é o compreender que passa a ser percebido como um elemento que precede o entender ou a representação. Sem dúvida, não se trata aqui, então, de uma simples questão de teoria do conhecimento. A hermenêutica toma um lugar de paradigma entre as filosofias da consciência e as filosofias da ciência do século XX. Esse lugar ela não poderia tomar a não ser que representasse um lugar paradigmático. Dessa forma, ela é pensada como um campo especulativo que vai conquistando autonomia.
?Como estamos nos movendo num nível de pretensões filosóficas, a autonomia passa a ter características que podem ser chamadas metafísicas, no sentido do segundo caminho de Aristóteles, por ele denominado de zetouméne epistéme, ou seja, ciência procurada. É claro que a hermenêutica passa a ser considerada um pensamento pós-metafísico no sentido de que ela supera o modelo da consciência e da representação, que ainda possuem um caráter ontoteológico. Então, de um lado, ela é pensamento pós-metafísico, mas, de outro lado, um pensamento metafísico com as características especulativas da ciência procurada. Uma vez posto isso, temos de reconhecer que o novo paradigma hermenêutico substitui tanto a tradição ontoteológica como a moderna concepção de pensamento transcendental. Seu ponto de partida, alude Stein, irá mostrar-se como uma questão em que os elementos determinantes serão a vida fáctica, a historicidade e a finitude.
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A viragem hermenêutico-ontológica, provocada por Sein Und Zeit (1927), de Martin Heidegger, e a publicação, anos depois, de Wahrheit Und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenêutica jurídica. A partir dessa ontologiscbe Wendung, inicia-se o processo de superação dos paradigmas metafísicos objetivista aristotélico-tomista e subjetivista (filosofia da consciência), os quais, de um modo ou de outro, até hoje têm sustentado as teses exegético-dedutivistas-subsuntivas dominantes naquilo que em sendo denominado de hermenêutica jurídica.
Na doutrina e na jurisprudência do Direito ainda domina a ideia da indispensabilidade do método ou do procedimento para alcançar a vontade da norma, o espírito de legislador, a correta interpretação do texto, etc. Acredita-se que o ato interpretativo é um ato cognitivo e que interpretar a lei é retirar da norma tudo o que nela contém, circunstância que bem denuncia a problemática metafísica (ontoteológica) nesse campo de conhecimento.
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A hermenêutica jurídica praticada no plano da cotidianidade do Direito deita raízes na discussão que levou Gadamer a fazer a crítica ao processo interpretativo clássico, que entendia a interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, para só então aplicar). Isso ainda está presente até hoje no âmbito da interpretação e aplicação do Direito. Como se fosse possível primeiro o intérprete ter acesso a uma realidade nua e crua e depois a ela (ou sobre ela) colocasse um sentido. Tudo isso ainda a ser complementado pelo “momento” em que o intérprete passa a verificar a compatibilidade desse fato à lei.
Entre vários problemas que esse fatiamento epistêmico representa, tem-se que a impossibilidade dessa cisão implica a impossibilidade de o intérprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espécie de Auslegung, como se fosse possível reproduzir sentidos. Ao contrário, para Gadamer, fundado na hermenêutica filosófica, o intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung). O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de horizontes, porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para si mesmo. E essa atribuição de sentido não se dá em dois “terrenos separados”, como o sentido da lei e dos fatos. Não. Tudo se dá em um processo de compreensão, em que sempre já existe uma pré-compreensão. Ninguém pode falar em inconstitucionalidade sem saber o que é constituição.
Temos uma estrutura do nosso modo de ser no mundo, que é a interpretação. Podemos dizer, então, que estamos condenados a interpretar. O horizonte do sentido nos é dado pela compreensão que temos de algo. Compreender é um existencial, que é uma categoria pela qual o homem se constitui. A faticidade, a possibilidade e a compreensão são alguns desses elementos existenciais. É no nosso modo da compreensão enquanto ser no mundo que exsurgirá a norma, produto da síntese hermenêutica, que se dá a partir da faticidade e historicidade do intérprete.
A superação da hermenêutica clássica – ou daquilo que tem sido denominado de hermenêutica jurídica como técnica no seio da doutrina e da jurisprudência praticadas cotidianamente –, implica admitir que há uma diferença entre o texto jurídico e o sentido desse texto, isto é, que o texto não carrega, de forma reificada, o seu sentido (a sua norma). As palavras não “carregam” o seu próprio sentido ou seu sentido próprio. Trata-se de entender que entre texto (lei) e norma (sentido da lei) não há uma equivalência e tampouco uma total autonomização. Entre texto e norma há, sim, uma diferença, que é ontológica, isto porque – e aqui a importância dos dois teoremas fundamentais da hermenêutica jurídica-filosófica – o ser é sempre o ser de um ente e o ente só é no seu ser. O ser existe para dar sentido aos entes. Por isso há uma diferença ontológica (não ontológico-essencialista) entre ser e ente, tese que ingressa no plano da hermenêutica jurídica para superar, tanto o problema da equiparação entre vigência e validade, como o da total cisão entre texto e norma, resquícios de um positivismo jurídico que convive com uma total discricionariedade no ato interpretativo. A incorporação da diferença ontológica da fenomenologia hermenêutica foi incorporada por minha Crítica Hermenêutica do Direito para melhor podermos compreender a diferença entre lei e Direito.
Desde a primeira edição de Hermenêutica Jurídica e(m) Crise (em suas onze edições), deixei claro que a afirmação de que o “intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto”, nem de longe pode significar a possibilidade de este estar autorizado a atribuir sentidos de forma arbitrária aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existência autônoma). Como bem diz Gadamer, quando o juiz pretende adequar a lei às necessidades do presente, tem claramente a intenção de resolver uma tarefa prática (veja-se, aqui, a importância que Gadamer dá ao programa aristotélico de uma praktische Wissenschaft). Isso não quer dizer, de modo algum, que sua interpretação da lei seja uma tradução arbitrária.
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Portanto, ficam afastadas todas as formas de decisionismo e discricionariedade. O fato de não existir um método que possa dar garantia a correção do processo interpretativo – denúncia presente, aliás, já no oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen – não autoriza o intérprete a escolher o sentido que mais lhe convém, o que seria dar azo à discricionariedade, característica do positivismo. Sem textos, não há normas. A vontade e o conhecimento do intérprete não permitem a atribuição arbitrária de sentidos, e tampouco uma atribuição de sentidos arbitrária. Afinal, e a lição está expressa em Wahrheit Und Methode (Verdade e Método), se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo.
Todavia, não basta dizer que o Direito é concretude, e que cada caso é um caso, como é comum na linguagem dos juristas. Afinal, é mais do que evidente que o Direito é concretude e que é feito para resolver casos particulares. O que não é evidente é que o processo interpretativo é applicatio, entendida no sentido da busca da coisa mesma (Sache selbst), isto é, do não esquecimento da diferença ontológica.
O Direito é parte integrante do próprio caso e uma questão de fato é sempre uma questão de Direito e vice-versa. Hermenêutica não é filologia. É impossível cindir a compreensão da aplicação. Uma coisa é deduzir de um topos ou de uma lei o caso concreto; outra é entender o Direito como aplicação: na primeira hipótese, estar-se-á entificando o ser; na segunda, estar-se-á realizando a aplicação de Índole hermenêutica, a partir da ideia de que o ser é sempre ser-em (in Sein).
Assim, embora os juristas – nas suas diferentes filiações teóricas – insistam em dizer que a interpretação deve se dar sempre em cada caso, tais afirmações não encontram comprovação na cotidianidade das práticas jurídicas. Na verdade, ao construírem pautas gerais, conceitos lexicográficos, verbetes doutrinários e jurisprudenciais, ou súmulas aptas a resolver casos futuros, os juristas sacrificam a singularidade do caso concreto em favor dessas espécies de pautas gerais, fenômeno, entretanto, que não é percebido no imaginário jurídico. Daí a indagação de Gadamer: existirá uma realidade que permita buscar com segurança o conhecimento do universal, da lei, da regra, e que encontre aí a sua realização? Não é a própria realidade o resultado de sua interpretação? A rejeição de qualquer possibilidade de subsunções ou deduções aponta para o próprio cerne de uma hermenêutica jurídica inserida nos quadros do pensamento pós-metafísico. Trata-se de superar a problemática dos métodos, considerados pelo pensamento exegético-positivista como portos seguros para a atribuição dos sentidos. Compreender não é produto de um procedimento (método) e não é um modo de conhecer. Compreender é, sim, um modo de ser, porque a epistemologia é substituída pela ontologia da compreensão.
A partir da hermenêutica filosófica, a hermenêutica jurídica deixa de ser uma questão de método e passa a ser Filosofia. Consequentemente, na medida em que a Filosofia não é lógica, a hermenêutica jurídica não pode ser apenas uma ferramenta para a organização do pensamento. A hermenêutica possui uma temática específica, dirá Gadamer. Apesar de sua generalidade, não pode ser integrada legitimamente na lógica. Em certo sentido, partilha com a lógica a universalidade. Entretanto, em outro, supera-a. Portanto, na hermenêutica filosófica, a ferramenta não é decisiva, isto porque na linguagem existe algo muito além do enunciado, isto é, o enunciado não carrega em-si-mesmo o sentido, que viria a ser desacoplado pelo intérprete. Na interpretação, sempre fica algo de fora, o não dito, o inacessível. É assim que ser que pode ser compreendido é linguagem, dirá Gadamer.
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Uma hermenêutica jurídica capaz de intermediar a tensão inexorável entre o texto e o sentido do texto não pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do Direito, que sirva tão somente para colocar capas de sentido aos textos jurídicos. No interior da virtuosidade do círculo hermenêutico, o compreender não ocorre por dedução. Consequentemente, o método (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupõe saberes teóricos separados da realidade.
Antes de argumentar, o intérprete já compreendeu. A compreensão antecede, pois, qualquer argumentação. Ela é condição de possibilidade. Portanto, é equivocado afirmar, por exemplo, que o juiz, primeiro decide, para só depois fundamentar; na verdade, ele só decide porque já encontrou, na antecipação de sentido, o fundamento (a justificação). E somente é possível compreender isso a partir da admissão da tese de que a linguagem não é um mero instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre um sujeito (cognoscente) e um objeto (cognoscível). O abismo gnosiológico que separa o homem das coisas e da compreensão acerca de como elas são, não depende – no plano da hermenêutica jurídico filosófica – de pontes que venham ser construídas – paradoxalmente – depois que a travessia (antecipação de sentido) já tenha sido feita.
Daí a importância da pré-compreensão, que passa à condição de possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenêutica jurídica. Nossos pré-juízos que conformam com nossa pré-compreensão não são jamais arbitrários. Pré-juízos não são inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradição, que pode ser autêntica ou inautêntica. Mas isso não depende da discricionariedade do intérprete e tampouco de um controle metodológico. O intérprete não domina a tradição. Os sentidos que atribuirá ao texto não dependem de sua vontade, por mais que assim queiram os adeptos do esquema representacional sujeito-objeto. E se o intérprete impuser sua vontade, já não haverá hermenêutica. Não haverá compreensão. Haverá uma extorsão de sentido.
O processo unitário da compreensão, pelo qual interpretar é aplicar (applicatio) – que desmitifica a tese de que primeiro conheço, depois interpreto e só depois eu aplico, transforma-se em uma espécie de blindagem contra as opiniões arbitrárias. A interpretação jamais se dará em abstrato, como se a lei (o texto) fosse um objeto cultural. Há, sempre, um processo de concreção, que é a applicatio, momento do acontecer do sentido, que ocorre na diferença ontológica. Não há textos sem normas; não há normas sem fatos. Não há interpretação sem relação social. É no caso concreto que se dará o sentido, que é único; irrepetível.
Uma das preocupações fundamentais da hermenêutica filosófica e, por consequência, da Crítica Hermenêutica, é enfrentar as críticas do risco do relativismo. Essas acusações se dão pela errônea compreensão de que, contra o formalismo dedutivista do positivismo clássico, bastaria colocar qualquer coisa em seu lugar, como fizeram, por exemplo, as diversas teorias voluntaristas no final do século XIX e no início do século XX, chegando até mesmo ao século XXI, como se pode ver pelas posturas neoconstitucionalistas. Longe disso, a hermenêutica é uma postura não-positivista ou, se quisermos, pós-positivista. A teoria hermenêutica não é uma mera especificação para o Direito de propostas procedentes de um plano filosófico mais geral. Há, pois, uma especificidade nisso: o texto jurídico. A lei. A jurisprudência.
Nesse sentido, é importante entender que a hermenêutica jurídica, que exsurge desse viés, é parte de uma vertente de racionalidade prática preocupada com o Direito e com o que este tem a ver com os diversos campos de conhecimento no qual se abebera. Por isso, pode-se dizer que foi a ciência jurídica que foi absorvendo a fenomenologia hermenêutica, a partir dos elementos fulcrais como o círculo hermenêutico, a diferença ontológica, a noção de pré-compreensão (que não é uma mera subjetividade e nem ideologia) e a própria noção de verdade.
Quem interpreta já compreendeu e sempre tem uma pretensão de verdade. Como diz Gadamer, mais do que combater o relativismo, é necessário destruí-lo. Em termos jurídicos, o relativismo é inimigo da autonomia do Direito e da própria democracia. Gadamer deu uma enorme contribuição para um novo tipo de hermenêutica jurídica. A filosofia que brotou de sua obra inundou o Direito e contribuiu sobremodo para limpar a falsa imagem de irracionalidade que a prática jurídica tinha em relação a uma certa epistemologia moderna. A hermenêutica veio para ficar, exatamente, porque é esse intermédio filosófico entre o objetivismo e o subjetivismo.
A hermenêutica – na sua matriz filosófica advinda de Gadamer ou reconstruída como Crítica Hermenêutica do Direito com recepções da teoria integrativa dworkiniana – é uma teoria não positivista. Nesse sentido, diante do positivismo jurídico, em suas diversas acepções, a hermenêutica (entendida nos limites da hermenêutica filosófica) efetua a compreensão do texto a partir da inserção circunstanciada e histórica do intérprete. O Direito não é apenas um conjunto de textos. Os textos existem a partir das interrogações postas pelos intérpretes e pela situação hermenêutica em que estes se encontram. A hermenêutica é, assim, uma verdadeira ontologia jurídica alternativa ao positivismo jurídico.
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E esse pendor não positivista no plano do Direito fica bem claro pelo caminho seguindo pela hermenêutica no âmbito dos paradigmas filosóficos. O positivismo científico, que deu azo ao positivismo jurídico, é uma tese empirista. Posta a coisa (fato social), somente cabem descrições, circunstância ainda presente nos diversos positivismos, que buscaram na analítica um modo de superar o velho exegetismo no qual os planos da teoria e da aplicação estavam fundidos. A partir da cisão entre raciocínios teóricos e raciocínios práticos, o positivismo – ou os diversos positivismos – não conseguiram controlar os sentidos no âmbito da aplicação (produto final do Direito, porque tudo redunda em uma decisão). É nesse impasse epistêmico que a hermenêutica se põe como um caminho intermediário: não fica nem refém de adequacionismos e nem de subjetivismos.
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Este ensaio, sob o verbete “Hermenêutica jurídica”, faz parte do Dicionário de Hermenêutica, que traz, agora em sua segunda edição (2020), cinquenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito.
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