por Andrea Faggion
O britânico Herbert L. A. Hart (1907-1992) faz parte de um seleto grupo de filósofos que não se destacaram apenas pela argúcia de seus argumentos e a profundidade de seu pensamento, mas se tornaram marcos históricos pelos programas de pesquisa que emergiram a partir de suas obras. Nesse sentido, a obra magna de Hart, O Conceito de Direito, publicada pela primeira vez em 1961, merece nossa leitura mais atenta, não apenas por sua qualidade filosófica intrínseca, mas, sobretudo, pelo fato do desenvolvimento posterior da filosofia analítica do direito ter se dado, quase invariavelmente, com base nela ou contra ela; para não falarmos de sua influência em teorias da justiça, na filosofia moral e na filosofia política de nosso tempo.
Apesar da obra se chamar “O Conceito de Direito” [The Concept of Law], seria um erro imaginarmos que ela tem a nos oferecer uma definição do que seria o direito, como um conjunto de condições necessárias e suficientes de todo uso correto da palavra “direito”. As pretensões de Hart, pace Ronald Dworkin, não eram semânticas ou linguísticas, a despeito dele ter sido fortemente influenciado pela filosofia da linguagem ordinária de seus colegas de Oxford.
Hart pretendia, sim, elaborar uma teoria capaz de esclarecer, nos casos centrais do fenômeno jurídico, qual a relação entre o direito e a moralidade, o que as regras têm a ver com o direito e qual o papel da coerção em um sistema jurídico. Essa teoria sobre a natureza dos fenômenos inegavelmente jurídicos deveria ser testada por sua capacidade de fazer avançar a investigação teórica e/ou auxiliar na deliberação moral, e não por sua capacidade de oferecer sinônimos para a palavra “direito” em cada um de seus usos comuns, como se Hart estivesse escrevendo um verbete para algum dicionário.
Dito isso, podemos avançar para o fato de Hart ter nos oferecido, como explicação da natureza dos sistemas cuja legalidade seria inquestionável, uma teoria segundo a qual tais sistemas seriam formados pela união de regras primárias e secundárias.
Primeiro, uma palavra sobre regras. Tratam-se aqui de regras sociais, que, no entanto, não devem ser tomadas por meras regularidades observáveis no comportamento externo dos indivíduos de um dado grupo. Hart, que se formou, antes de tudo, como um humanista conhecedor dos clássicos, era contrário à redução do método das ciências jurídicas ao método das ciências naturais. Para ele, só entendemos como regras funcionam propriamente como regras se compreendemos o ponto de vista interno: o ponto de vista de quem aplica regras em críticas e justificativas, tanto do seu próprio comportamento quanto do comportamento alheio; em oposição ao ponto de vista externo de quem toma regras como normas de um grupo ao qual ele próprio não pertence, ainda que possa ser coagido por tal grupo a agir em conformidade com tais normas. (Vale dizer que bibliotecas inteiras já foram escritas sobre os conceitos hartianos de “regras” e “ponto de vista interno e externo”, e não se tratam apenas de trabalhos de exegese do texto de Hart, mas, acima de tudo, de propostas de sofisticação e refinamento desses conceitos, dentro da tradição de pesquisa que mencionamos ter sido inaugurada pela obra de Hart.)
Voltando às regras primárias e secundárias (distinção que também motivou vários novos desenvolvimentos por parte dos herdeiros de Hart), elas foram originalmente apresentadas, respectivamente, como regras que impõem obrigações e regras que conferem poderes. Regras que impõem obrigações são primárias no sentido de se reportarem diretamente a ações, e não a outras regras. Já as regras secundárias dizem sempre respeito a outras regras, sejam elas primárias ou mesmo outras regras secundárias.
No último grupo, Hart localiza regras que conferem poderes para a alteração de regras (assim como para sua extinção e criação), para a aplicação de regras em casos controversos ou conflituosos e para a identificação de regras como pertencentes a esse sistema. A última categoria é a mais importante. Na verdade, trata-se do conceito mais importante da filosofia de Hart: a regra de reconhecimento.
Segundo Hart, a regra de reconhecimento é uma prática social inerente aos aplicadores do direito. Ela não pode ser dita válida e nem inválida, porque ela é a regra a partir da qual as demais regras são ditas juridicamente válidas ou inválidas. Ela pode ser muito simples, do tipo: “tudo e apenas o que o tirano Rex ordenar expressamente é lei”; ou muito complexa, organizando em si, hierarquicamente, uma série de critérios para a identificação de certas fontes como legítimas fontes de direito.
Mais tarde, no posfácio à segunda edição da obra, publicada postumamente em 1994, Hart admitiu explicitamente que uma regra de reconhecimento poderia até mesmo reconhecer um critério moral como uma das fontes de direito. Isso seria uma contingência de um sistema legal, portanto, uma especificidade sua que poderia estar ausente na regra de reconhecimento de algum outro sistema. (Desnecessário mencionar a imensa polêmica que essa concessão causou no interior da tradição hartiana.)
Mas é importante termos claro que a regra de reconhecimento em si é uma prática factual, social, histórica: jamais um ideal moral. Em outras palavras, a regra de reconhecimento é o que de fato se reconhece como direito em uma comunidade de oficiais encarregados da aplicação de regras jurídicas, uma regra que deve ser constatada como existente sem qualquer apelo a argumentos morais com respeito ao que deveria ser o direito na comunidade em questão. É assim que Hart, concessões à parte, resguarda o núcleo de seu positivismo. Por que ele deveria ser resguardado?
Interessantemente, a insistência quase apaixonada com que Hart defende a neutralidade axiológica e normativa última para a identificação das regras juridicamente válidas — que não se confunda o que é a lei com o que a lei deveria ser — faz parte de um projeto que nada tem de neutro. Para que compreendamos o ponto, tenhamos o seguinte em vista. Para Hart, quando dizemos que alguém tem uma obrigação jurídica, o que estamos dizendo é tão somente que existe uma regra primária de acordo com a qual se demanda uma determinada ação de pessoas como esse alguém, sendo que essa regra conta para esse fim, apenas porque é identificável por critérios que fazem parte da regra de reconhecimento que acontece de ser praticada por um certo grupo de oficiais. Note — e este é o ponto fundamental — que nada dizemos quanto àquela pessoa de quem se demanda a ação ter alguma razão para satisfazer a demanda jurídica para além do fato de poder sofrer uma sanção caso não a satisfaça. Ora, isso quer dizer que, de acordo com a teoria de Hart, da existência de uma legítima obrigação jurídica de fazermos x, nada se segue quanto a devermos ou não fazer x.
Hart acreditava que, se compreendêssemos a lei dessa forma moralmente inerte, estaríamos sempre em guarda contra possíveis abusos cometidos pela lei. Note-se bem que, segundo essa posição, abusos não são cometidos simplesmente quando a vontade discricionária de uma pessoa ou de um grupo se coloca acima da lei. A própria lei é pensada como o instrumento que torna possível o abuso de poder em um nível que jamais seria possível sem ela. É isso que Hart chama de “verdade sóbria” a respeito da lei. Entendamos isso melhor.
Se não existe sistema legal em uma sociedade, para Hart, isso significa que não há regras secundárias em vigor. Quais as implicações? Ninguém teria o poder de manipular as regras que determinam obrigações – que ainda teriam que existir para que houvesse coexistência possível – e nem o poder exclusivo de sancionar a violação de obrigações. As sanções seriam difusas na sociedade, o que significa que apenas regras amplamente aceitas poderiam se fazer valer na prática.
Segundo Hart, um arranjo social do tipo padeceria de várias deficiências, que seriam mais notáveis conforme o agrupamento humano se tornasse maior e mais complexo. Portanto, Hart reconhece também vantagens inerentes ao advento das regras secundárias. Por exemplo, essas regras podem dirimir a incerteza quanto a quais são nossas obrigações, quando o tema se torna controverso, assim como podem propiciar necessárias mudanças normativas que, de outra forma, poderiam demorar gerações para surgirem.
Mas essas vantagens, este é o alerta de Hart, vêm com um preço. As regras secundárias não apenas suplementam as regras primárias pré-legais. Elas criam um sistema relativamente autônomo, existindo lado a lado com as regras pré-legais, administrado por uma elite. Pois essa elite, graças à centralização do poder coercitivo, passa a ter um poder que não existiria sem a legalidade: o poder de subjugar muitos com o apoio de poucos.
Hart queria que estivéssemos atentos a esta ameaça representada pela lei: à possibilidade de que uma norma seja juridicamente perfeita e, no entanto, moralmente iníqua. É verdade que, na filosofia hartiana, essa é apenas uma possibilidade. Hart não é um anarquista ou um marxista, descrevendo o glorioso “Estado de Direito” como sendo, necessariamente, uma ferramenta de dominação, um arranjo necessariamente imoral. Contudo, ele acreditava que o risco de uns se tornarem vítimas legais de outros seria muito maior se fôssemos jusnaturalistas (ou ainda o que chamam hoje de “pós-positivistas”) e atribuíssemos uma presunção moral a toda norma que considerássemos genuinamente legal. Talvez, não seja exagero dizer que, se Hart olhasse para o Brasil de hoje, ele atribuiria ao “pós-positivismo” de nossos juristas uma certa parcela de culpa por sermos ovelhas conduzidas tão docilmente para o matadouro pela elite que nos governa legalmente.
Para saber mais
Validade jurídica e valor moral
