por Andrea Faggion
“Tratar a teoria jurídica como um ramo da filosofia política, a ser desenvolvido em departamentos de filosofia e de política, assim como em escolas de direito, aprofundaria ambas as disciplinas”. É isso que o aclamado filósofo e jurista Ronald Dworkin nos diz em seu brilhante Justiça para Ouriços. Minha trajetória pessoal fez com que eu me identificasse imediatamente ao ler essa passagem. Conheci a obra de Dworkin exatamente porque me dei conta de que seria impossível passar da superfície da filosofia política sem conhecer o mínimo de teoria geral do direito. Ficará fácil perceber por que se eu elaborar uma pequena lista dos problemas tratados pela tradição analítica da filosofia política, aquela que me interessa particularmente. Perguntamos, por exemplo: Se não houvesse o direito institucionalizado, haveria uma justificativa para criá-lo? Temos uma obrigação moral geral de obediência a essas instituições? Como devem ser essas instituições? Algum modo especial de arranjá-las implica no dever de obedecê-las?
Essas questões me levaram naturalmente a interrogações próprias da teoria geral do direito: Qual a natureza da lei positiva? O que significa, para um oficial do sistema, justificar decisões com base em leis positivas? Como e por que leis positivas podem funcionar como razões para agir na deliberação de um cidadão comum? Procurando respostas a essas questões, aprendi que os grandes filósofos do direito se dividem a respeito do significado do caminho inverso ao que eu fiz. Eles se perguntam: A teoria geral do direito pode prescindir da filosofia moral e política? Qual o lugar das teorias morais e políticas com relação ao argumento jurídico?
Essas perguntas ganham significado quando entendemos que o direito é um sistema argumentativo insulado, autônomo. Insulado ou autônomo em que medida? Argumentar juridicamente significa argumentar intra-sistemicamente, ou seja, significa argumentar de acordo com as normas aceitas dentro do sistema legal vigente. Não se pode argumentar livremente, simplesmente pesando os méritos de qualquer argumento que possa ser apresentado com respeito a um caso, como fazemos na argumentação prática geral. Mas, como os teóricos da argumentação jurídica têm notado, isso também implica que o argumento jurídico ou a aplicação da lei, por si só, nunca justifica suficientemente decisão alguma. Explico.
O argumento jurídico, básica e paradigmaticamente, é um argumento no qual figura como premissa ao menos uma norma legalmente válida, que prescreve uma consequência jurídica para o caso de uma determinada condição ser preenchida na realidade. Outro tipo de premissa desse argumento afirma, justamente, que a condição contida na norma foi realizada na realidade. A conclusão do argumento é a decisão judicial para que se aplique a consequência jurídica prevista na norma. Acontece que, por óbvio, a mera validade jurídica de uma norma ou seu pertencimento a um dado sistema legal não serve como justificativa completa para uma interferência forçada na vida alheia. Explico novamente.
Quando jogamos, digamos, futebol, se alguém pergunta por que um gol foi anulado, isso pode ser explicado com um simples apelo a alguma norma do tipo: Se a bola não ultrapassar por completo a linha de fundo embaixo do travessão, o gol não deve ser marcado. Aqui temos uma condição e uma consequência. Basta mostrar: 1) que a regra pertence mesmo ao sistema de regras do futebol, ou seja, é válida, 2) que, de fato, a bola não cruzou por completo a linha, e – voilà! – a decisão do árbitro em anular o gol estará completamente justificada.
Acontece que o futebol, joga quem quer. Quem acha suas regras estúpidas, simplesmente pode sair de campo ou nunca entrar em um ou até inventar outro jogo. Já o direito é imposto a todos nós coercitivamente. Portanto, ele reivindica nossa obediência. Ninguém pode dizer diante de um juiz: “Mas que bobagem! Não quero brincar disso!” Ou até pode, mas sofrerá as consequências juridicamente previstas da mesma forma. Essa força vinculante da decisão judicial é que carece de uma justificativa, justificativa essa que não pode ser encontrada dentro dos limites do próprio sistema legal, para que o direito seja racional, e não, como querem, por exemplo, os céticos anarquistas, uma simples violência institucionalizada.
Exatamente neste ponto, uma filosofia moral e política precisa funcionar como um pano de fundo, um quadro subjacente de valores, implicitamente mobilizado a cada decisão que um juiz toma. Um sistema para o qual não se possa encontrar essa teoria de moralidade política subjacente seria um sistema fadado a ser equiparado ao código de uma máfia qualquer, que poderia conter normas, inclusive codificadas, para orientar seus capangas, por exemplo: Se o comerciante não pagar o valor estipulado no ato da terceira cobrança consecutiva, deve ser morto imediatamente. Outras normas poderiam estabelecer como o valor a ser cobrado pelos mafiosos deveria ser estipulado, e assim por diante.
Agora, colocada à parte a questão da necessidade ou não de uma teoria de moralidade política subjacente para que se compreenda a natureza própria da lei, uma outra grande questão da teoria geral do direito é se não haveria momentos da argumentação intra-sistêmica, em que o próprio sistema legal teria que se abrir a esses valores morais e políticos, que se tornariam então componentes essenciais da própria argumentação jurídica, ainda que não, propriamente, normas legais em seu próprio direito.
Filósofos do direito como Robert Alexy, Ronald Dworkin, John Finnis e Neil MacCormick, apenas para citarmos alguns exemplos dentre os gigantes da área, pensam que sim, que seria o caso. Isso se daria, em especial, nos chamados hard cases: casos judiciais que não têm uma resposta única, ditada por uma regra de direito de validade e significado incontroversos. Como resolver a controvérsia quanto a aplicar o direito de uma forma ou de outra, quando as regras de direito parecem permitir mais de uma forma de aplicação? É aqui que o direito se revela como interpretação, uma atividade inevitavelmente carregada de valores políticos e morais.
Ao interpretarmos o que quer que seja, já partimos do princípio de que a coerência interna do objeto da interpretação deve ser presumida. Aceitar inconsistências internas em uma obra literária ou em um código normativo significa abdicar de interpretar, capitular. Diríamos simplesmente: “Pois é, isso não faz sentido mesmo”. Pois, se o texto interpretado não faz sentido, qualquer coisa pode decorrer dele. Buscar uma decisão certa ou melhor do que as outras possíveis decisões, portanto, é buscar um sentido.
Daí que, se nenhuma regra de direito permite que todas as respostas possíveis e imagináveis a um hard case sejam eliminadas exceto por uma, as cortes de direito devam continuar fazendo testes para eliminar as alternativas que continuam em aberto. A coerência com o sistema legal é um desses testes. Porém, é um teste que só pode ser feito por quem descobre quais são os valores que animam os fundamentos do sistema. As respostas que estejam de acordo com esses valores, sem contradizer diretamente nenhuma regra clara, são as respostas coerentes, as que fazem sentido. A questão é que ainda pode sobrar mais de uma resposta sobrevivente a esse teste de coerência no contexto do sistema legal. Acontece que uma corte precisa ficar com uma só resposta ao final do processo. Como a corte se decide, então, considerando que jogar uma moedinha e tirar cara ou coroa não seria uma opção?
Talvez, na vida real, para evitar todo esse problema, o mais comum seja a corte fingir que o hard case é um easy case, ou seja, ignorar a legitimidade da controvérsia e fingir que a resposta para o caso é juridicamente clara para o jurista verdadeiramente competente. Mas uma corte honesta – e ciente de que o sistema legal não produzirá uma resposta única para toda e qualquer questão judicial que possa vir a aparecer diante dela – se, ainda assim, quiser decidir a questão racionalmente, precisa defender sua decisão procurando mostrar que essa decisão atende melhor ao propósito para que temos direito, ou seja, que é a decisão baseada nos princípios que justificam a própria obrigação moral de termos que aceitar tal decisão.
É bem provável que Dworkin tenha ido além da conta ao argumentar que, desse ponto de vista da justificativa moral do sistema, existirá uma única resposta certa para cada hard case, ainda que essa resposta não possa ser demonstrada de tal forma a convencer toda pessoa competente e razoável. Talvez, MacCormick estivesse mais perto da verdade quando defendeu que, em controvérsias práticas, por mais que possamos e devamos argumentar, buscando o que faz mais sentido no mundo, em última instância, um elemento de escolha subjetiva por parte do julgador é inescapável.
Seja lá como for, minha convicção ultimamente é que o direito brasileiro ganharia até mesmo em precisão técnica se se dedicasse mais a reflexões sobre o lugar da moralidade política em seus argumentos, em vez de tentar varrer esse momento valorativo do argumento jurídico para debaixo do tapete, como se decisões judiciais fossem sempre meras consequências lógicas de normas evidentes a todo bom julgador, ou em vez de simplesmente substituir o argumento técnico pelo político, como se valesse tudo em argumentação jurídica.
