Professor da Universidade de Chicago, Brian Leiter é conhecido, entre o público interessado em filosofia, por seus livros e artigos dedicados ao pensador alemão Friedrich Nietzsche, como Nietzsche on Morality (Routledge, 2002) e Moral Psychology with Nietzsche (Oxford University Press, 2019). Ano passado, em parceria com James Edwards, publicou um volume sobre Karl Marx (também pela prestigiosa Routledge).
Ainda que Nietzsche e Marx sejam seus filósofos de predileção, sua atuação acadêmica é consagrada sobretudo ao Direito: em Chicago, é professor de Teoria do Direito, além de dirigir o Center for Law, Philosophy and Human Values (Centro para o Direito, a Filosofia e os Valores Humanos). Defensor daquilo que se costuma chamar de “realismo jurídico” — que, em seu caso, dialoga com teses que vêm de outros campos da filosofia —, Leiter esteve no Brasil, a convite do professor André Luiz Freire, para uma série de conferências na PUC-SP, no escritório Mattos Filho Advogados e na Faculdade de Direito da USP. Na ocasião, conversou com Daniel Murata, Eduardo Wolf e Gilberto Morbach para o Estado da Arte.
Muito se discute atualmente sobre uma eventual “crise constitucional” nos EUA. Como o senhor caracteriza esta crise, se é que concorda que de fato há uma crise dessa natureza?
A crise constitucional nos EUA — e realmente há uma crise, embora possa vir a se tornar muito mais grave — começa com o fato de que o presidente do país, de acordo com a Constituição, deve executar fielmente as leis. Trump, em apenas três semanas, fez repetidamente coisas que são claramente ilegais e indiscutíveis. É importante deixar claro que não estou falando de certas decisões e certos atos que foram contestados em tribunais e que podem ou não ser legais — refiro-me àquelas a respeito das quais simplesmente não há dúvidas.
Por exemplo?
A 14ª Emenda dos EUA concede cidadania a qualquer pessoa nascida nos EUA. Trump quer negar que esse seja o caso. Um outro exemplo: ele disse, desde o início de seu governo, que todas as verbas de subsídios federais estão temporariamente suspensas. Isso é o que se chama nos EUA de impoundment, um procedimento em que se tenta não gastar o dinheiro que o Congresso, nossa legislatura, autorizou. Ele não tem poder para fazer isso. É totalmente ilegal. Esses são, provavelmente, os dois casos mais dramáticos. Até mesmo o financiamento do Instituto Nacional de Saúde, o financiamento para pesquisa científica, que ele anunciou que cortará drasticamente — ele simplesmente não tem poder para fazer isso, está agindo fora da lei. Um parêntese pessoal: fui advogado em Nova York nos anos 1980 e trabalhei com litígios comerciais. Trump já agia assim, buscando tirar qualquer vantagem em tudo, inclusive fora da lei, mas antes ele testava os limites, agora ele é o presidente… O outro aspecto da crise constitucional é o seguinte: os tribunais começaram a considerar que algumas de suas ações são ilegais e, em alguns casos, inconstitucionais. Estamos aguardando para ver se Trump obedecerá às ordens dos tribunais. Nós efetivamente entraremos em uma crise constitucional total na qual a América, tal como conhecemos, acabará, se Trump radicalizar na relação com as cortes. E isso poderá ocorrer na seguinte situação: a Suprema Corte reivindicou para si a autoridade de interpretar a Constituição. Eles afirmaram isso pela primeira vez há 200 anos, mas isso não foi testado com muita frequência. Desde o final da década de 1950, todos aceitam que a Suprema Corte determina o que a Constituição significa — os demais poderes, como o presidente, ou o Congresso, não podem discordar. Se a Suprema Corte disser que algo que Trump fez foi inconstitucional, Trump poderá responder: “Eu não concordo com a interpretação da Suprema Corte sobre a Constituição”. E aí, sim, teremos uma crise constitucional total. Com um réu normal, um cidadão comum, se você desafia o tribunal, eles enviam a polícia federal para prendê-lo.
Qual é a diferença entre esse cenário e aquele em que o ex-presidente Joe Biden desafiou a Suprema Corte dizendo que não concordava com a decisão que bloqueava o perdão da dívida estudantil, por exemplo?
Isso também seria uma crise constitucional. Mas isso é mais sério no caso de Trump porque agora há uma longa lista de cerca de 15 ilegalidades graves cometidas por ele. Mas podemos considerar uma crise constitucional se qualquer presidente disser: “Não me importa o que a Suprema Corte disse sobre o que é constitucional, vou fazer isso de qualquer maneira”. Isso marcaria uma mudança fundamental no sistema jurídico americano. Portanto, não sabemos o que vai acontecer.
De que modo a configuração atual da Suprema Corte influencia esses possíveis resultados da crise constitucional?
Lembre-se, há nove juízes na Suprema Corte dos EUA. Temos uma Suprema Corte que decide questões constitucionais e questões sobre legislação federal. Trump nomeou três dos juízes desta corte. Dos juízes que ele não indicou, dois deles são extremamente conservadores e de direita.
Clarence Thomas e Samuel Alito.
Exato. Não se ouve muito sobre Alito porque ele é burro como uma porta. Fico feliz em ser citado dizendo isso, se for apropriado. E o presidente do tribunal (Roberts), quando foi nomeado, era bastante conservador, mas comparado a alguns desses maníacos como Alito, ele parece muito moderado. Na realidade, é um conservador, um republicano de longa data. Portanto, é um tribunal dominado por republicanos e conservadores. É possível que, se Trump vier a desobedecer à Suprema Corte, até mesmo os republicanos no Senado fiquem um pouco incomodados. Não estou otimista em relação a isso, porque eles se mostraram covardes e sem caráter repetidas vezes, mas é algo possível. Talvez seja demais até para eles. Meu palpite é que Trump não fará isso.
O senhor é associado a uma corrente na teoria e na filosofia do Direito chamada de realista, ou até mesmo naturalista, para usar seus próprios termos. Como sua teoria explica essa situação que acaba de expor?
Posso explicar meu realismo jurídico com base nesse cenário, sim. Veja, a Suprema Corte é uma instituição muito política. É a mais alta corte. Recebe um número muito pequeno de casos, 50 ou 60 por ano. Escolhe esses casos entre quase oito mil recursos, e o faz justamente nos casos em que a lei não é totalmente clara. Não há uma resposta legal correta. Meu palpite é que eles serão politicamente estratégicos em suas decisões. Porque uma coisa que os realistas jurídicos nos ensinam é que os juízes também são seres humanos, são atores políticos e são sensíveis aos contextos políticos, sociais e econômicos. Portanto, meu palpite — e muitos colegas com quem conversei estão de acordo com isto — é que a Suprema Corte vai dar a Trump uma ou duas vitórias. Mas não acho que aceitarão algumas das coisas mais graves que Trump está fazendo, como não gastar dinheiro do orçamento devidamente aprovado. Com isso, em um cenário otimista, Trump poderá respeitar as decisões, pois terá obtido algumas vitórias. Esse é o cenário otimista. O cenário pessimista é a corte afirmar a inconstitucionalidade das decisões de Trump, o presidente dizer que eles estão errados e mobilizar suas massas afirmando que são juízes corruptos que deveriam sofrer impeachment. Muito possivelmente, os republicanos no Congresso agiriam como “bons nazistas” e fariam o que lhes fosse ordenado, dando início a um processo de destituição dos juízes. Esse é o pior cenário possível. Nesse ponto, não há mais Estado de Direito nos EUA, e eu vou deixar o país. Mas tenho esperança de que não chegaremos lá.
A lição sobre o realismo jurídico, portanto, é que o Direito é político.
Uma das coisas que o realismo jurídico nos ensina é que os tribunais são políticos. E que os tribunais superiores geralmente têm muita liberdade para resolver um caso. Que a lei tem muitas lacunas. Isso deixa muitas perguntas em aberto. E é nesse ponto que seu julgamento político e moral entrará em jogo sobre o que decidir.
O que permite decidir a validade de uma regra ou de uma decisão jurídica em casos assim?
Quando falamos sobre a validade de uma regra na filosofia jurídica, queremos dizer que a regra é uma regra de nosso sistema jurídico. Portanto, afirmar que uma regra é juridicamente válida equivale a afirmar que se trata de uma regra em nosso sistema jurídico. Há muitas regras que não são regras de nosso sistema jurídico, certo? Há regras de etiqueta, por exemplo. Mas algumas regras são, de fato, regras legais. E quando uma regra é uma regra legal, como a regra de que o presidente não pode confiscar dinheiro que o Congresso autorizou no orçamento, significa que ela é legalmente válida. É uma regra de nosso sistema jurídico. Como sabemos que se trata de uma regra de nosso sistema jurídico? O que a teoria do positivismo jurídico diz é que as únicas regras de nosso sistema jurídico são aquelas que basicamente os seres humanos positivaram, estabeleceram, qualquer que seja a forma apropriada no sistema jurídico. Qual é a maneira adequada de criar uma regra no sistema jurídico americano, por exemplo? O Congresso aprova uma lei e o presidente a assina. Agora é uma regra. As regras contidas nesse documento são regras do sistema jurídico. Um outro exemplo: a Constituição cria certas regras do sistema jurídico. As cortes estabelecem precedentes legalmente cogentes, seguidos pelos tribunais inferiores, correto? Um aspecto importante da tradição positivista jurídica desde seu início, ainda no século 21, é que, do fato de que uma regra é juridicamente válida, nada se segue sobre se ela é boa, se deve ser obedecida, se é justa, se é equitativa. Como os positivistas gostam de dizer, essas são perguntas distintas que devemos fazer.
Inclusive a questão sobre seguir essas regras jurídicas?
Inclusive isso. Nada simplesmente se segue do fato de se tratar de uma regra do sistema. Isso fica um pouco mais complicado no caso do presidente, porque ele faz um juramento de posse e promete defender a Constituição. E isso nos leva de volta à nossa crise constitucional. Se a Suprema Corte afirmar que uma ação de Trump é inconstitucional, e ele contestar, quem pode decidir? Se eu tivesse que escolher entre Trump e a Suprema Corte, eu escolheria a Suprema Corte. Se tivesse que escolher entre a Suprema Corte e meus colegas da Universidade de Chicago, escolheria meus colegas, pois acho que eles são leitores menos motivados politicamente e mais honestos. Mas entre um tribunal e Trump, não há disputa, porque Trump não se importa com o que a lei realmente é. Ele tem seus interesses próprios: ele é o que chamamos na filosofia jurídica de homem mau holmesiano. Oliver Wendell Holmes apresentou essa imagem do homem mau como o homem que não se importa com suas obrigações, suas obrigações legais, suas obrigações morais. Tudo o que ele faz são julgamentos e cálculos egoístas. E esse é Trump.
Nós falamos muitas vezes sobre o seu realismo jurídico, mas, em diversos trabalhos seus, esta expressão está associada ainda a uma outra, a de naturalismo. O que o senhor entende por naturalismo filosófico? Seria correto entender seu realismo jurídico como uma consequência do seu naturalismo?
Em quase todo o trabalho filosófico que faço, tanto na filosofia jurídica quanto fora dela, minha perspectiva básica é a de um naturalista filosófico. Um naturalista filosófico é alguém que acredita que a filosofia não está realmente separada das ciências empíricas. A filosofia não fica de fora para julgar seu valor, ou se seus valores são justificados, e assim por diante. Na forma mais forte, com a qual eu simpatizo, todo o conhecimento vem, de fato, das ciências empíricas. E o que os filósofos fazem? Eles podem ajudar a esclarecer os conceitos das ciências empíricas, a sintetizar seus resultados. Um exemplo de um naturalista filosófico que pode ser conhecido pelos leitores é Daniel Dennet (1942-2024). Ele tinha muito conhecimento sobre biologia evolutiva e ciência cognitiva, e depois tentou ver quais são as consequências para nossa compreensão do eu, da consciência e do livre-arbítrio, com base na melhor ciência que temos à nossa disposição. Dois dos filósofos alemães com os quais trabalho, Friederich Nietzsche e Karl Marx, são, de fato, naturalistas filosóficos de maneiras diferentes: Nietzsche é um naturalista como David Hume na tradição da língua inglesa, que é um tipo de naturalismo profundamente impressionado com a física newtoniana — nesse sentido, ele é o que eu chamo de naturalista especulativo. Hume olha para o que Newton está fazendo com o mundo natural e diz: “Vou fazer isso para o mundo social e humano”. Acho que Nietzsche pertence a essa linhagem, ele está muito impressionado com os desenvolvimentos em fisiologia e biologia, e quer estender isso à forma como pensamos sobre as pessoas, incluindo o livre-arbítrio. No caso de Marx, podemos ver como ele está claramente impressionado com a teoria da evolução pela seleção natural de Darwin e o modo como ela funciona como uma explicação puramente natural da complexidade da vida no planeta. Marx pensa que está fazendo a mesma coisa para explicar a mudança histórica nas sociedades. Agora, a essência do realismo jurídico é ser, como dizemos em inglês, realista em relação ao Direito e aos tribunais. E ser realista é ser honesto sobre o que realmente está acontecendo, e não ocultar a realidade, fingindo que ela é melhor do que realmente é. Agora, acho que é preciso ser realista sobre o que realmente está acontecendo, é isso que as boas ciências empíricas fazem. Desde a época dos realistas jurídicos americanos, há muitos acadêmicos com formação em sociologia, ciência política ou economia que ofereceram explicações sociocientíficas sobre o que os tribunais estão fazendo. Há muitos estudos que mostram como informações sobre a ideologia política do juiz, sobre o presidente que o nomeou (se republicano ou democrata), sobre o gênero ou a raça do juiz, permitem, na verdade, prever suas decisões em determinados casos. E você pode simplesmente ignorar a lei. Você pode prever qual será o resultado com base nesses vários fatores. Essa é uma aplicação de uma perspectiva realista do Direito. Acho que essa é mais ou menos a conexão entre o naturalismo filosófico como um ponto de vista geral e o realismo jurídico em particular, além de explicitar também como isso está, ao menos em parte, relacionado ao meu interesse em figuras como Nietzsche e Marx.
Segundo sua abordagem teórica, não haveria o risco de os advogados se tornarem apenas “armas de aluguel” para batalhas legais? Essa indeterminação jurídica não prejudica a autoridade moral do sistema jurídico?
Veja, nos EUA, em particular, temos um sistema adversarial, ou acusatório, puro. Ou seja, os principais deveres do advogado são para com o cliente. Isso são “armas de aluguel”. Na Inglaterra, não é bem assim, pois os advogados, em última análise, têm deveres para com o tribunal (eles têm que revelar ao tribunal coisas que talvez não precisem revelar nos EUA). Mas, mesmo na Inglaterra, você tem um advogado que o defende. E isso ainda não tem nada a ver com indeterminação jurídica de que eu falo. Isso tem a ver com a maneira como funciona um sistema jurídico adversarial. A lei pode ser completamente determinada, e um bom advogado pode conseguir a absolvição de um réu criminoso por variadas razões — porque o júri não acredita nos fatos que a acusação apresentou, por exemplo. Isso não tem nada a ver com indeterminação jurídca. A indeterminação jurídica a qual eu — e todo realista jurídico — me refiro é aquela que se mostra quando estamos de acordo com os fatos e não sabemos como Direito se aplica a esses fatos. Não sabemos nem mesmo qual é a lei relevante que se aplica aos fatos. Isso é indeterminação jurídica. (Vou me restringir ao caso dos EUA, pois esse tema apresenta variações nos diferentes sistemas jurídicos.) A indeterminação jurídica é mais comum em casos que chegam aos tribunais de apelação, incluindo a Suprema Corte. Isso não surpreende, pois nos EUA, a maioria dos casos nunca vai a julgamento: as pessoas levam o caso a um advogado, que dirá ou bem que aquela pessoa nem mesmo tem um caso, ou avaliará que ela tem um caso sólido e contatará o advogado da outra parte em busca de um acordo favorável. Portanto, quando você chega aos casos que vão a julgamento, esse já é um grupo muito seleto de casos incomuns. O número de casos em que ocorre apelação é ainda menor, como se pode imaginar. Por que ocorrem recursos? Para obter melhores vantagens em disputas acirradas em que a lei é indeterminada, há incerteza sobre a lei e sobre sua aplicação. Voltando à minha resposta inicial sobre a crise constitucional, esses são os casos que figuram entre aqueles 50 ou 60 escolhidos anualmente pela Suprema Corte: esses são os casos mais incomuns em todo o sistema jurídico, e são indeterminados. Não surpreende que sejam indeterminados, e é por isso que os advogados americanos são, em sua maioria, realistas jurídicos, especialmente em relação aos tribunais de apelação. Portanto, nada disso tem a ver com o fato de termos ou um sistema adversarial, ou acusatório, em que advogados estão a serviço da melhor contratação — armas de aluguel, como em um filme do Velho Oeste.
Mas esses casos mais difíceis não são geralmente aqueles que envolvem conflitos de valores de natureza moral ou política, como o aborto, a eutanásia, etc.? Se o conflito é moral, como resolvê-lo com os recursos de sua teoria, que se baseia fortemente no naturalismo?
Certamente, há fortes desacordos sobre a moralidade quando se trata de aborto e eutanásia. Mas, nos EUA, a situação legal do aborto é agora muito clara: a Constituição não protege o direito de uma mulher de optar por fazer um aborto, e os estados podem decidir torná-lo ilegal ou, como no meu estado (Illinois), totalmente legal. Portanto, não há indeterminação legal. Alguns dos loucos religiosos de direita gostariam de uma lei federal que tentasse proibir o aborto. E agora estamos falando de legislação. Quando estamos falando de legislação, não estamos mais falando de indeterminação jurídica. Essa é apenas uma questão moral, uma questão política. Achamos que essa lei é uma boa ideia? Que ela é justa? Que isso faz sentido? Esses são os tipos de perguntas que esperamos que sejam feitas sobre a legislação. Mas, em termos legais, não há indeterminação no caso do aborto. A mesma coisa no caso da eutanásia, como as coisas estão agora. Alguns estados podem autorizá-la. Não existe um direito constitucional geral à eutanásia. Portanto, não há qualquer indeterminação legal. Também discordo da premissa de sua pergunta segundo a qual a maior parte da indeterminação se refere a questões que são moral e politicamente salientes e importantes para as pessoas. Veja o caso do aborto. Com Roe vs. Wade, de 1973 (e, depois, com o entendimento de 1991), a Suprema corte tomou a decisão de que havia um direito constitucional de a mulher fazer um aborto. Em 2022, no caso Dobbs vs. Jackson Women’s Health Organization, a Suprema Corte reverteu essa decisão — o que é extremamente grave e importante em um sistema jurídico de precedentes, pois quando um tribunal posterior anula sua própria decisão anterior, ele está admitindo que não há indeterminação alguma. Como fazer uma leitura “realista” desses fatos? Roe v. Wade foi uma decisão influenciada pelos valores morais e políticos dos juízes em 1973. E Dobbs foi uma decisão influenciada pelas crenças morais e políticas de todos os católicos de direita na Suprema Corte em 2022. A opinião foi escrita por Samuel Alito, católico muito conservador. O presidente da Suprema Corte, John Roberts, católico conservador. Neil Gorsuch foi criado como um católico conservador convertido ao episcopalismo. Clarence Thomas, católico conservador. Amy Coney Barrett, católica muito conservadora, embora seja, de fato, a melhor do grupo em vários outros aspectos. Como você pode ver, não há indeterminação jurídica nenhuma, e a teoria realista, e mesmo naturalista, do Direito explica muito bem o fenômeno.
O senhor está diferenciando indeterminação jurídica de indeterminação moral.
A questão da indeterminação moral é totalmente distinta e separada.
Com o perdão pela insistência, como uma descrição naturalista dos fenômenos — mesmo que aplicados à esfera social e política – consegue explicar esse tipo de situação jurídica?
Assim como o naturalista diz “nada disso existe” para aqueles que julgam que existem um Deus criador e sua vontade manifesta do mundo, o naturalista em sentido jurídico, tal como eu o estou apresentando, considera certos filósofos do Direito, como os seguidores de Ronald Dworkin, com suas inquietações acerca das razões jurídicas, legais que a Suprema Corte tem para decidir isso de uma forma e não de outra e afirma: “Isso não existe”. O naturalista — como eu — diz que a Suprema Corte decide de uma forma e não de outra porque seis de seus membros foram criados como católicos conservadores (cinco ainda o são), e os outros três são liberais. É por isso que eles decidem como decidem. Nesse sentido, o naturalista está do lado de fora e desmascara ou enfraquece a plausibilidade do tipo de razões que as pessoas de dentro — como os seguidores de Dworkin – podem dar para justificar o que eles e os outros estão fazendo.
Eduardo Wolf é Professor de Filosofia da Universidade de Brasília (UnB), coordenador do Programa de Pós-Graduação em Metafísica na mesma universidade e vice-diretor da Cátedra Unesco-Archai sobre as Origens do Pensamento Ocidental. É fundador do Estado da Arte e diretor de seu conselho editorial.
Daniel Peixoto Murata é Professor Contratado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e na FGV Direito SP. Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Surrey (Reino Unido).
Gilberto Morbach é pesquisador de pós-doutorado na Faculdade de Direito da USP, com bolsa da FAPESP, e membro-fundador do Núcleo Direito & Justiça.
