por Gabriel Heller
Não quero inventar, dizer o que me agrada, mas aquilo que é.
(Paul Ricoeur)
Em tempos de “inquérito das fake news” (INQ 4781), pairando sérias dúvidas sobre a extensão (ou a própria existência) da liberdade para analisar a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), a prudência obriga a um disclaimer inicial: este texto não visa, sob qualquer forma, atingir “a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros ou de seus familiares”, justificativa utilizada para instauração desse inquérito. Restringe-se a examinar votos e decisões proferidos pelos juízes que o compõem.
Há três anos, em outubro de 2016, escrevi brevemente para este Estado da Arte acerca da decisão tomada pelo Plenário do STF que, em suma, manteve o entendimento firmado em fevereiro daquele ano, autorizando a execução antecipada da pena – a chamada “prisão em segunda instância”. Hoje relendo aquele texto, por ocasião do julgamento pretensamente definitivo da matéria, vejo que “não evoluí meu entendimento”, para usar uma expressão frequente sobre as idas e vindas da Corte. Assim sendo, não escrevo para repetir os argumentos de 2016, mas para lançar novos questionamentos sobre o andar da carruagem do Tribunal Supremo.
Desde fevereiro de 2016, quando o STF alterou o entendimento que vinha adotando desde 2009 e passou a considerar constitucional a execução antecipada da pena, no Habeas Corpus nº 126.292, muito se falou sobre a Corte ter retomado uma tradição jurídica que vigorou ao longo de toda a história do Brasil independente, à exceção do período entre 2009 e 2016. Trata-se, porém, de um fato apenas relativamente verdadeiro.
Realmente, apenas nesses sete anos exigiu-se o trânsito em julgado para o começo da execução da pena. Porém, antes da Constituição de 1988, não havia norma constitucional que tratasse do tema. Até o advento da Constituição Cidadã, o princípio da presunção de inocência, de conteúdo indeterminado e contornos turvos, não estava expresso no ordenamento jurídico, existindo como corolário do princípio fundamental do devido processo legal[1]. Apenas em 1988 veio a regra segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII) – fruto de boa parte da celeuma que vivenciamos atualmente.
Por conseguinte, a alegação de ordem temporal deve deixar claro que o art. 5º, LVII, da Constituição foi aplicado entre 1988 e 2009 sob o entendimento de que era lícita a execução antecipada da pena. Previamente, aplicava-se um implícito princípio de presunção de inocência, que, na falta de regulamentação mais precisa, conferia, de fato e de direito, ampla margem de conformação ao julgador. De todo modo, argumentos do tipo “porque sempre foi assim” têm muito mais força em tradições jurídicas e institucionais sólidas, como a inglesa, do que em países nos quais a legislação e a jurisprudência flutuam “accidental-like in a breeze”, como diria Forrest Gump.
À primeira vista, é razoável que uma dada interpretação de um dispositivo legal ou constitucional vigore durante um certo lapso temporal e venha a ser superada ou reformada. Isso é tanto mais aceitável quanto mais diferentes forem as circunstâncias subjacentes aos casos em que a norma é invocada. Assim, aceita-se a ocorrência de modificação, na prática, de uma parte da Constituição, sem que haja alteração de seu texto – a chamada “mutação constitucional”.
Porém, ao analisar essa questão, é de bom alvitre ter em mente a distinção traçada pelo grande Konrad Hesse, juiz aposentado do Tribunal Constitucional da Alemanha: a “mutação constitucional”, alteração na concretização da norma decorrente da abertura do texto e da insubsistência dos pressupostos até então vigentes, não se confunde com o que denomina “rompimento constitucional”, ou seja, desvio do texto em cada caso particular[2]. Nesse sentido, é difícil justificar que um Tribunal aplique um dado enunciado normativo de uma forma entre 1988 e 2009, da forma oposta entre 2009 e 2016, da primeira forma novamente entre 2016 e 2019 – e, ao que parece, da forma oposta, uma vez mais, de 2019 até… bom, até Deus sabe quando.
Não há dúvida de que os Ministros do STF podem, legitimamente, mudar de opinião, “evoluir seu entendimento”; em muitos casos, trata-se de uma atitude louvável e humilde. Contudo, em um espaço de tempo tão curto, sobressai o ar de instabilidade e casuísmo que só serve ao desprestígio do ideal basilar de segurança jurídica, o qual justifica a existência do poder estatal como um todo e, em especial, do Poder Judiciário.
Outra questão digna de debate diz respeito a um detalhe técnico de suma importância: o que efetivamente está sendo julgado neste momento pelo STF?
As ações propostas pelo Partido Ecológico Nacional (atual “Patriota”) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) correspondem à “ação declaratória de constitucionalidade” (ADC) prevista no art. 102, I, a, da Constituição e regulamentada pela Lei nº 9.868/1999. Por meio dessa espécie de ação, busca-se que o STF declare que determinado dispositivo legal foi editado formal e materialmente em conformidade com a Constituição, pleito que se justifica se houver “controvérsia judicial relevante” sobre a aplicação do enunciado. Pois bem, o que hoje está em julgamento, de forma clara e direta, é se o art. 283 do Código de Processo Penal (CPP), ao exigir expressamente, para a prisão, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, viola a Constituição.
Sobre esse ponto, faz-se obrigatório lembrar que o art. 283 não tinha essa redação até 2011, quando o Congresso Nacional houve por bem adequar a legislação ao entendimento firmado pelo STF a partir de 2009. Por incrível que pareça, a discussão seria totalmente diferente se o Poder Legislativo não tivesse operado essa alteração na lei, pois “só” se estaria a debater a alegada polissemia [3] do art. 5º, LVII, da Constituição – ou o que significa a ideia de presunção de inocência na Carta de 1988.
Todavia, uma vez modificada a lei, e dada a redação atual do dispositivo processual penal, o que a Corte Suprema foi chamada a decidir não é, diretamente, o conteúdo exato do art. 5º, LVII, da Constituição, ou do princípio da presunção de inocência, mas sim se o enunciado do art. 283 do CPP está de acordo com o art. 5º, LVII, e com a Constituição como um todo, coisas rigorosamente distintas, ainda que relacionadas.
Nessa vereda, para autorizar a execução antecipada da pena privativa de liberdade, expressamente vedada pelo CPP, o STF teria que reconhecer a inconstitucionalidade parcial do art. 283, no que respeita à proibição da dita “prisão em segunda instância”. Isso só seria possível por meio de uma reinvenção da Constituição, da atribuição de sentidos implícitos e inovadores a seus dispositivos.
Verdade seja dita, é o que a Corte vem fazendo nos últimos anos, inclusive nesse caso, em que declarou a constitucionalidade do art. 283 do CPP, “com interpretação conforme a Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição”[4].
A “interpretação conforme a Constituição”, invocada no julgamento, consiste em técnica decisória e princípio segundo o qual “uma lei não deve ser declarada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a Constituição”[5]. Entretanto, apenas por meio de subterfúgios escondidos sob termos técnicos faz-se possível dizer que a Lei Fundamental veda a exigência do trânsito em julgado para se executar uma sentença penal, devendo ser tido por inconstitucional o trecho do art. 283 do CPP que condiciona a prisão ao trânsito em julgado.
Uma coisa é afirmar que o inciso LVII do art. 5º não exige o trânsito em julgado para a execução da pena; outra, totalmente diferente, é concluir que alguma norma constitucional impede o legislador de estabelecer essa exigência. O STF é chamado a decidir sobre a constitucionalidade das leis, não sobre a melhor política de combate ao crime. Não chama a atenção que, hoje, todas as grandes decisões de políticas públicas tenham de passar pelo crivo judicial, afinal, o Poder Judiciário, sem qualquer cerimônia, tomou por hábito atribuir às leis polissemias inexistentes e conferir-lhes o entendimento que convém ao julgador.
Por isso, não me parece demais afirmar que esse é mais um exemplo do recorrente uso deturpado que o órgão de cúpula do Poder Judiciário vem fazendo de princípios e técnicas decisórias importadas do estrangeiro – em geral, da Alemanha e da Itália. “Interpretação conforme a Constituição”, “sentenças aditivas” e “sentenças substitutivas” transformam-se em conceitos vazios, meros instrumentos nominais utilizados sem critério e casuisticamente para que a Corte repute tudo aquilo de que discorda matéria constitucional passível de intervenção e solução judicial. Elementos extrajurídicos passam a jogar um papel mais decisivo do que a letra das leis e da Constituição; com a invocação de supostos princípios indecifráveis e indetermináveis, como o da “vedação de retrocesso”, a interpretação jurídica converte-se em ato de vontade, e não de conhecimento, de busca da verdade – ainda que esta seja intangível no campo jurídico. Como resultado, repise-se, a Corte se transforma em fator de instabilidade e insegurança jurídica.
Na próxima semana, será proferida nova decisão acerca da execução antecipada da pena – uma vez mais com pretensão de definitividade. Independentemente do resultado que advenha dos votos dos Ministros, espera-se que extraiam, da confusão que criaram, lições que levem ao cumprimento diuturno, com um mínimo de constância e coerência, das elevadas atribuições que se julgaram aptos a assumir. Anseia-se que os “discursos” (porque os votos hoje mais parecem discursos) de autocontenção, de reconhecimento de que o Supremo não pode se pôr no lugar do legislador ou do constituinte, sejam lembrados e repetidos toda vez que a Corte seja tentada a confundir exame de constitucionalidade com juízo de conveniência.
Como em 2016, valho-me das palavras de Hesse: interesses momentâneos, ainda quando realizados, não compensam o incalculável ganho resultante do respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que sua observância se revela incômoda[6]. Voltando ao inquérito das fake news, a “honorabilidade” do Supremo Tribunal Federal depende mais da atuação cotidiana de seus ministros do que de um procedimento inquisitório capaz de produzir nada mais do que medo e censura. Afinal, o guarda da Constituição protege ou não, de maneira consistente, os direitos individuais?
NOTAS:
[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 43.
[2] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 46.
[3] Define-se polissemia como a pluralidade de significados de uma dada palavra ou expressão. No âmbito jurídico, a polissemia tende a gerar dificuldades interpretativas que exigem do aplicador maior atenção na contextualização com vistas à determinação do sentido específico da norma no caso concreto.
[4] https://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADC%24%2ESCLA%2E+E+43%2ENUME%2E%29+OU+%28ADC%2EACMS%2E+ADJ2+43%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=https://tinyurl.com/zubmaqe. Acesso em 27/10/2019.
[5] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 71.
[6] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 21/22.
