Pensando com direitos
por Daniel Peixoto Murata
……………..
Alguém posta nas redes sociais sobre o “direito de não usar máscaras”. Outra pessoa, sobre o “direito à vacina”. Um ou outro político reclama que manifestações políticas em grandes avenidas podem atrapalhar o “direito de ir e vir” dos demais cidadãos e ouve como resposta que proibir passeatas viola o “direito de livre manifestação”. Um professor universitário escreve um artigo em jornal criticando um agente público por não cumprir seu dever. Seu texto é protegido pelo “direito à liberdade de expressão”. O agente público reage dizendo se tratar de um “abuso de direito”. A linguagem dos direitos é a linguagem por meio da qual as disputas políticas e jurídicas se expressam atualmente, mas a maioria das pessoas que dela se valem não compreende bem o que significa ter um direito.
Para começar, o termo direito é equívoco. Em certos usos, direito significa sistema jurídico, como em direito brasileiro ou direito inglês. Em outros, direito é uma reivindicação de algo dentro de um sistema jurídico, como o direito à aposentadoria se cumpridos os requisitos legais. Usamos ainda a linguagem dos direitos para nos referirmos a demandas que não são necessariamente jurídicas, mas morais. Pense em como faz sentido discutir o direito moral ao casamento homoafetivo mesmo em um contexto no qual o sistema jurídico proíbe a união de pessoas de mesmo sexo.
Existe ampla literatura jurídica e filosófica sobre o que são e como funcionam os direitos. Neste curto ensaio, pretendo mapear algumas das ideias centrais dessa literatura, tentando com isso promover uma necessária higiene conceitual nos debates públicos sobre o assunto. O mapa que vou propor é bastante seletivo. Não pretendo exaurir os debates pertinentes[1]. Meu mapa discutirá, de maneira muito limitada, quatro itens: a estrutura dos direitos, o que são direitos, como eles ganham um sentido mais concreto, e qual sua fundamentação. Com exceção do primeiro item, mais geral e de aplicação incontroversa para direitos entre agentes privados (como partes em um contrato), os demais serão focados em direitos políticos, conforme explicarei adiante.
Sobre a esturutura dos direitos, pense na seguinte proposição: “João tem direito à indenização por quebra de cláusula contratual da parte de Caio”. A proposição é simples, mas possui todos os elementos básicos da linguagem dos direitos. Há um indivíduo, esse indivíduo tem um direito a algo, e há alguém que deve fazer (ou deixar de fazer) algo por causa dessa demanda (ou seja, há um dever correlato)[2]. Essa mesma estrutura aparece em enunciados morais, ainda que usualmente a ênfase nesse caso seja na ideia de dever, como na proposição “João deve desculpas a Maria por tê-la traído”.
Ainda que essa estrutura inicial esteja correta, ela não diz muita coisa. Muitos dos possíveis direitos no primeiro parágrafo possuem uma gravidade que está ausente nos exemplos de João, Caio e Maria. Quando pensamos em direitos políticos em um sentido amplo, e o foco desse texto são esses direitos, percebemos que eles são exercidos por indivíduos contra o Estado ou comunidade política a qual esses indivíduos pertencem. Eis uma forma de pensar sobre o assunto. Não é a única maneira e sequer é incontroversa, mas é um bom ponto de partida para entendermos o que são direitos. Seguindo Ronald Dworkin, podemos dizer que esses direitos são trunfos[3]. Direitos políticos, diz Dworkin, estabelecem “que alguns interesses de pessoas particulares são tão importantes que esses interesses devem ser protegidos mesmo contra políticas que iriam de fato colocar a população como um todo em uma situação melhor”[4].
Para entender o ponto de Dworkin, basta pensar no seguinte exemplo do autor que estou adaptando para a realidade brasileira. Segurança pública é um objetivo valioso. No entanto, ganhos de segurança pública (se é que ocorrem) não justificam práticas policiais brutais em bairros periféricos. Não há ganho de segurança pública que justifique chacinas em comunidades carentes porque os indivíduos que moram nessa comunidades possuem direitos, como um direito a não ser discriminado e um direito ao devido processo legal. Os direitos dessas pessoas trunfam a política brutal de segurança pública.
A força dos direitos se torna mais evidente quando pensamos em objetivos políticos cujo valor é constestável. Políticas públicas que fazem juízos de valor sobre as diferentes formas de viver são uma boa ilustração. Por exemplo, caso um governo conservador imponha uma política que discrimine abertamente contra uma religião ou contra uma orientação sexual, é fácil pensar em como as pessoas discriminadas poderiam apelar a direitos como igualdade e não-discriminação para contestar essa política. Em boa parte das democracias constitucionais, essas políticas seriam contestadas nos tribunais, tendo por base a violação de direitos.
Contestar é o termo chave. O que significa contestar uma política? Isso vai depender do tipo de direito de que estamos falando. Até aqui tratei indistintamente a ideia de direitos, mas Dworkin introduz uma classificação útil. Direitos políticos (political rights), em sentido amplo, dizem respeito a direitos morais decorrentes de princípios de moralidade política. Em geral, é nesse sentido que utilizamos a linguagem dos direitos quando defendemos o direito ao casamento homoafetivo em um país que proíbe essa prática. Nesse cenário, estamos contestando o direito vigente (law) a partir de um direito moral que os indivíduos possuem.
Existem, porém, diferentes formas de institucionalização desses direitos. Direitos legislativos (legislative rights) são direitos políticos que são garantidos por meio de legislação. Muitos dos chamados direitos sociais em princípio se enquadram nessa categoria, são direitos que demandam regulação ou planejamento legislativo para se concretizarem. Direitos jurídicos (legal rights), por sua vez, são direitos que os indivíduos podem demandar junto aos tribunais ou órgãos equivalentes. Quando o sistema jurídico estabelece que eu tenho um direito e esse direito não é respeitado, eu posso demandá-lo em juízo. É importante perceber que, conforme já mencionado, nem todo direito político em sentido amplo é convertido em um direito jurídico, mas também que nem todo direito jurídico tem um direito político em sentido amplo que lhe seja correspondente[5].
Diferentes tipos de direitos contestam políticas de maneiras diferentes. Quando estamos falando de um direito político em sentido amplo, um direito moral, a linguagem dos direitos se manifesta por meio de um argumento também moral. Direitos legislativos podem ser demandados via pressão democrática e via outros mecanismos de participação popular na elaboração de leis. Direitos jurídicos são demandáveis em tribunais. No caso de uma política pública violar um direito jurídico meu, eu posso ir ao tribunal e tentar barrar essa política.
Em resumo, temos uma compreensão mais sofisticada do que é um direito, um trunfo contra políticas, e uma compreensão dos diferentes tipos de direitos que existem. Dois importantes tipos de questões emergem nesse ponto. O primeiro tipo nos leva a questões mais concretas: como definir o que significa um direito em um caso concreto? O que fazer quando direitos conflitam? O segundo tipo, a questões mais filosóficas: qual é a base ou fundamento dos direitos políticos? Foi dito que eles são direitos decorrentes de princípios de moralidade política, mas como entender essa ideia?
Primeiro, as questões mais concretas. Direitos, mesmo direitos jurídicos, não possuem conteúdo definido a priori. O artigo 5º da Constituição Federal em seu inciso VI garante que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença”. Como podemos saber o conteúdo mais concreto desse direito? Ademais, o inciso IX estabelece que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Em determinadas situações, garantir o cumprimento do inciso IX poderia gerar conflito com a garantia do inciso VI. Quando dois direitos jurídicos parecem conflitar, como devemos proceder?
Note que o conflito permanece mesmo se abrirmos mão da metáfora de trunfos. Teríamos aí não um conflito potencial entre trunfos, mas entre princípios político-jurídicos concebidos em termos amplos. Diferentes autores propuseram diferentes formas de se chegar ao conteúdo concreto de direitos. Um modelo bastante popular entre juristas no Brasil e na Europa é o modelo da ponderação ou proporcionalidade. A versão mais influente desse modelo é a de Robert Alexy, e ela propõe uma espécie de protocolo[6] decisório. Alexy entende direitos como mandamentos de otimização, isto é, como princípios que devem ser realizados na máxima medida possível. Em caso de conflitos, os princípios devem ser sopesados em busca da solução que melhor satisfaz os requisitos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[7]. Ao cabo, o modelo de Alexy é uma concessão consequencialista dentro da linguagem dos direitos[8].
O próprio Dworkin endossa um modelo bastante diferente de resolução de conflitos entre direitos, ou melhor dizendo, para Dworkin, direitos não conflitam realmente. Para Dworkin, direitos como liberdade de expressão e liberdade religiosa são interpretativos, dependem de um exercício concreto de interpretação para terem um sentido. O ponto é que a interpretação que fazemos de um determinado direito (ou valor, ou princípio) é sempre dependente da interpretação que fazemos de outros direitos (ou valores, ou princípios). Por exemplo, não podemos definir “justiça” como sendo “aquilo que é justo” sob pena de sermos tautológicos. Nós só conseguimos entender o que é justiça à luz de outros valores como igualdade ou liberdade. Se isso é verdade, uma interpretação é bem sucedida na medida em que é capaz de melhor articular o direito (ou valor, ou princípio) interpretado junto aos demais direitos (ou valores, ou princípios). A devida compreensão de dois direitos aparentemente conflitantes revela que na verdade esses direitos são mutuamente dependentes dentro de um esquema interpretativo coerente[9].
……….
…………
Outros autores vão propor outras abordagens. Por exemplo, para muitos, modelos consequencialistas como o de Alexy e modelos coerentistas como o de Dworkin são implausíveis por fazerem uma má descrição de como as pessoas entendem direitos ou valores em geral. Isso seria uma objeção fenomenológica aos modelos. Outras objeções são mais conceituais, como a de que não é possível mensurar direitos, princípios ou valores[10]. O importante a se reter dessa discussão é que existem diversas teorias sobre como dar conteúdo mais concreto a direitos abstratamente concebidos. Qual dessas teorias é a mais adequada é uma importante questão filosófica.
Outra questão filosófica importante diz respeito ao fundamento dos direitos. Como devemos entender a ideia de que direitos são decorrentes de princípios de moralidade política? Direitos não surgem do nada, é necessário uma teoria sobre sua origem. Mesmo quando falamos de direitos jurídicos, nós não temos como saber o que esses direitos significam a não ser que tenhamos uma teoria sobre eles, e nossa teoria sobre os direitos depende do que entendemos como princípios de moralidade política. Um primeiro tipo de teoria vai buscar a fundamentação dos direitos em princípios como autonomia da vontade e liberdade de escolha. Teorias desse tipo costumam ser chamadas de teorias da vontade (will theories). De acordo com teorias da vontade, direitos criam uma espécie de zona de liberdade dentro do qual o indivíduo é um “pequeno soberano”, para usar a clássica expressão de H.L.A. Hart[11].
………..
………….
A principal forma de concorrência às teorias da vontade são as teorias do interesse (interest theories). Uma das formulações mais influentes de uma teoria do interesse é a de Joseph Raz: “Afirmar que um indivíduo possui um direito é indicar um fundamento para o requerimento de uma ação de determinada natureza, i.e. que um aspecto de seu bem-estar é fundamento para o dever de outra outra. O papel específico de direitos no raciocínio prático é, portanto, de fundamentar deveres nos interesses de outros seres”[12]. Em outras palavras, para teorias do interesse, saber que direitos temos demanda que nos atentemos àqueles interesses que são centrais ao nosso bem-estar. São esses os interesses capazes de fundamentar direitos.
………….
………..
Ambas as teorias são bastante controversas. A teoria da vontade possui dificuldades em explicar os direitos de pessoas que são incapazes de exercer autonomia ou capacidade de escolha. A teoria do interesse tem dificuldades em delimitar quais interesses são capazes de fundamentar direitos, e assim por diante. Evidentemente, também não são as únicas teorias. Existem abordagens inspiradas em Kant, em Aristóteles, e em mais um sem número de filósofos morais. O já citado Dworkin vai entender direitos como fundamentados em um princípio básico de legitimidade política, que é o tratamento de todos os cidadão com “igual consideração e respeito”. Assim como no caso das questões mais concretas, o que interessa aqui é perceber que existem diferentes teorias para a fundamentação dos direitos. Essas teorias são ao cabo teorias morais sobre o que reputamos valioso (autonomia, ou bem-estar, ou dignidade, etc).
Para concluir, o que pretendi nesse ensaio? Em primeiro lugar, tornar um pouco mais clara a estrutura básica de um direito. Em segundo lugar, apresentar a intuitiva (porém controversa) ideia de um direito político como trunfo. Em terceiro lugar, mapear algumas das teorias sobre como definir direitos em casos concretos. Em quarto lugar, mapear alguns dos argumentos mobilizados na fundamentação dos direitos. A “gramática” da linguagem dos direitos que apresentei não é nem exaustiva e nem incontroversa, mas é um bom primeiro passo para compreendermos seus muitos usos e sentidos.
………
………..
………….
Notas:
[1] O leitor interessado em algo mais abrangente se beneficiará da leitura dos seguintes textos: Alon Harel, ‘Theories of Rights’ in M.P Golding e W.A. Edmundson (eds), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory (Blackwell Publishing 2005); Leif Wenar, ‘Rights’ in E.N Zalta (ed), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2021 Edition), disponível em: https://plato.stanford.edu/archives/spr2021/entries/rights/
[2] A análise mais influente da estrutura dos direitos até hoje é a de Wesley Hohfeld. Hohfeld propôs a análise de direitos a partir de quatro componentes básicos (cada um deles em si capaz de dar origem a um direito, mas potencialmente combináveis em direitos mais complexos): liberdades ou privilégios (liberties ou privileges), reivindicações (claims), poderes (powers) e imunidades (immunities).
[3] A expressão aparece em Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Harvard University Press 1985), mas o texto mais famoso de Dworkin sobre o assunto é Ronald Dworkin, ‘Rights as Trumps’ in J. Waldron (ed.), Theories of Rights (Oxford University Press 1984). Ver também, em geral, os artigos coletados em Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press 1977).
[4] Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Harvard University Press 2011), p. 329 (tradução livre).
[5] Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Harvard University Press 2011), p. 331-332, 405-407.
[6] Tomei essa expressão de empréstimo de Ronaldo Porto Macedo Jr.
[7] Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais (Malheiros Editores 2008); Robert Alexy, ‘Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade’. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, 2003.
[8] Para uma crítica ao modelo alexyano, ver Stravos Tsakyrakis, ‘Proportionality: an assault on human rights?’. International Journal of Constitutional Law. Vol. 7, n.3, 2009.
[9] Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Harvard University Press 2011); Ronald Dworkin, ‘Isaac Marks Memorial Lecture: Do Values Conflict? A hedgehog’s approach’. Arizona Law Review, Vol. 43, 2001.
[10] Ver, por exemplo, a discussão sobre conflito de valores em Bernard Williams, In the Beginning was the Deed (G. Hawthorn ed, Princeton University Press 2005). Para uma crítica a Alexy, ver também Ino Augsberg, ‘A desunidade da razão na multiplicidade de suas vozes – A teoria da ponderação e a sua crítica como um programa jurídico-teórico’ in Ricardo Campos (ed), Crítica da ponderação – método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social (Saraiva 2016).
[11] H.L.A. Hart, Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory (Clarendon Press 1982), p. 183.
[12] Joseph Raz, The Morality of Freedom (Clarendon Press 1986), p. 180 (tradução livre).
……..
…….
