Viva o STF! Abaixo o STF!

Foto: Sérgio Lima

por Tiago Pavinatto

I. Um artigo “do contra”: Contra a discriminação, mas também contra a tipificação da homotransfobia como crime específico; contra a imperícia e a imprudência da militância e, ainda, contra a extravagância do STF

“Eu entendo, tem sustentação”, disse-me a Professora Janaína Paschoal acerca daquilo que se vai discutir neste artigo, que nasceu em 21 de fevereiro deste ano, logo após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter iniciado o julgamento sobre eventual omissão legislativa quanto à criminalização da homofobia e da transfobia (que, conjuntamente, chamaremos de homotransfobia).

Assistindo a essa sessão de julgamento e, na contramão de todos os outros homossexuais, daqueles que comemoravam e também daqueles que lamentavam o rumo dos acontecimentos, concebi um entendimento que desagradava os dois lados.

Posto o potencial polêmico, eu temia cometer alguma barbaridade conceitual penal ou constitucional e, por isso, apresentei a tese do que pretendia escrever à querida amiga e Professora do Largo São Francisco, que, muito embora tenha respondido que a proposição tem sustentação jurídica, na mesma oportunidade, advertiu-me:

“Mas acho que nem o povo do Direito vai compreender. Esse raciocínio requer conhecer Ellwanger no detalhe…”

Tal advertência me aquietou e eu acabei por perder o interesse no debate.

Contudo, retomado o mencionado julgamento, formada, então, a maioria dos entendimentos e, assim, na prática, entendida qualquer conduta homotransfóbica como crime de racismo desde já (mas, como o julgamento não acabou, qualquer Ministro ainda pode mudar seu voto), bem como, parodiando Ruy Barbosa, de tanto ver triunfar a burrice, decidi voltar ao enredo.

Logo, adianto ao leitor que o presente texto é uma crítica técnica e tática à militância LGBTTI+ (sigla que tomou proporção quilométrica e passou a abarcar toda e qualquer minoria sexual, seja em razão do manifesto desejo ou da identificação de gênero, seja, ainda, por conta da formatação genital exógena ou reprodutora endógena, criando uma comunidade sem nada em comum, um agrupamento artificial e forçado no qual os englobados não apresentam qualquer vínculo identitário natural ou cultural), bem como a qualquer lei que trate de homotransfobia de maneira específica e apartada (mesmo que a latere) das outras formas de discriminação, além de crítica à Constituição vigente e, por fim, ao comportamento extravagante, inconstitucional e antijurídico do STF, que, apesar da aparente boa intenção no caso, parece ter esquecido de que o inferno está cheio dela.

II. Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção contra o Congresso Nacional, ambos pela criminalização específica da homotransfobia

No último 23 de maio, o STF formou maioria quanto ao entendimento que enquadra a homotransfobia como crime de racismo no bojo dos processos que discutem se há omissão do Poder Legislativo em não editar lei (editar e aprovar, diga-se desde já) que a criminalize.

O tema está em discussão tanto na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, proposta, em 2013, pelo Partido Popular Socialista (PPS) contra o Congresso Nacional e de relatoria do Ministro Celso de Mello, e no Mandado de Injunção (MI) 4733, impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Transexuais e Intersexos (ABGLTI) em 2012 e relatado pelo Ministro Edson Fachin.

Em apertada síntese, na ADO 26, alega-se a existência de ordem constitucional para que se legisle criminalmente sobre a homotransfobia. Assim, quer-se saber se há mora inconstitucional do Congresso Nacional nessa criminalização específica e se é possível a aplicação subsidiária da lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.

Já no MI 4733, sustenta-se que a Constituição da República permite a sua impetração visando a criminalização específica de condutas quando esta situação se configure necessária para o exercício das prerrogativas inerentes à cidadania das vítimas em questão. Assim, alega-se existir ordem constitucional de legislar criminalmente obrigando o legislador a criminalizar a homotransfobia, tendo em vista que constitui espécie do gênero racismo.

Interessava também em ambas as proposituras o reconhecimento de que o Estado brasileiro deveria, até que não surgisse legislação específica criminalizando as ações homotransfóbicas, indenizar todas as vítimas de homotransfobia. Este pleito específico foi afastado pela Corte.

Não somente reconheceu a aplicação subsidiária da Lei 7.716/1989, que trata do racismo, para os casos de homotransfobia enquanto não promulgada lei que os criminalize especificamente, o STF sinalizou que o Congresso Nacional encontra-se em mora inconstitucional para tanto.

O episódio revela imprudência e imperícia da militância, além de extravagância e desconhecimento do STF sobre seus próprios e históricos entendimentos (ou, talvez, apenas má-fé).

III. Primeira crítica: As considerações de Roberto Campos à Constituição de 1988

Valiosas as ponderações de Roberto Campos (mais valiosas até do que a de muitos de nossos Constitucionalistas) sobre a Constituinte e a Constituição Federal de 1988; verdadeiro “misto de panaceia e paixão” de seus elaboradores, que, “como pianistas do Titanic, arranjando a partitura e ajeitando a banqueta, enquanto o navio afunda”, imprimiram verdadeiro “toque de surrealismo” no documento com o intuito de criar “condições mágicas para a resolução de vetustos problemas”.

Não espanta, assim, que nossa Lei Maior se revele um “catálogo de utopias” e uma “gaveta de sonhos”, “um regulamento enxundioso, descendo a minúcias como a caça das baleias, o conforto das prisões, a construção de creches, o transplante de órgãos, os cemitérios religiosos”; um regulamento que é “ao mesmo tempo inaplicável e autoaplicável. Inaplicável, porque mais de 90% dos artigos são normas de eficácia limitada, que dependem de lei ulterior. Autoaplicável, porque se cria uma figura do ‘mandado de injunção’ (art. 6º), que assegurará direitos, mesmo na falta de norma regulamentar. Esse mesmo artigo permite a ação de inconstitucionalidade contra omissão. O país será quintessencialmente um país litigante. Os causídicos encontraram afinal seu paraíso”.

Por fim, uma ode à democratice e não à democracia, pois “garante a todos e a cada um o direito ao seu pequeno absurdo.” (A Constituição contra o Brasil, LVM Editora, 2018)

Não quero dizer e nem considerar que a luta contra qualquer conduta discriminatória e motivada pelo ódio seja um absurdo. Não é e nem poderia ser dentro de um Estado Democrático de Direito que sobrevive dentro do contexto multiculturalista. Mas há que se concordar com o fato de que o plano de ação constitucional é bastante amplo, amplíssimo, absolutamente vasto, a se perder de vista como o oceano (ou a encontrar o fim do mundo como pretende a fé terraplanista), e, quando a isso se somam instrumentos de ação para aplicação compulsória dessas previsões, a própria Constituição cria um ambiente de incertezas jurídicas incontornáveis, o que demanda uma dose extra de sabedoria e contenção do Judiciário.

A despeito das especificidades e de toda a construção teórica independente de cada remédio (que acabam revelando inutilidade técnica), ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção se encontram e são julgados conjuntamente sem maiores problemas.

Mais ainda: de conteúdos praticamente idênticos, alertam para a possibilidade de que qualquer outro agrupamento ou classe pleiteie a mesma medida nos mesmos moldes: de um grupo de mulheres loiras a uma associação de filósofos (especialmente estes, tão afrontados pelo Governo atual).

A depender da exegese constitucional, todos os dias, um novo grupo pode pleitear um novo tipo penal que torne crime a sua discriminação, salvo se opte, sabiamente, pela adoção de uma resposta genérica e abrangente contra a discriminação e o ódio, sem diferenciação de classes entre as pessoas.

IV. Segunda crítica: O equívoco técnico e tático na criminalização específica (apartada do racismo) da homotransfobia

Nas Democracias modernas, ideal seria que os sujeitos, capazes para escolher seus representantes, fossem cientes de toda responsabilidade que nasce com a liberdade.

Ideal seria que não se cogitasse acerca de classes humanas a fim de conferir proteção penal especial às ameaçadas.

Mas, já que o homem não se cansa de ser lobo, o ideal subsidiário é o de uma lei única e ampla que abarque e enquadre como crime todas as manifestações de discriminação e ódio, não importando se manifestados em razão da cor da pele, da orientação sexual, do próprio sexo, da condição física, da nacionalidade ou do contexto social, pois deve-se evitar a criação se superclasses ou de quaisquer classes de “intocáveis”.

Ideal porque, além de solucionar, em definitivo, a questão da discriminação e do ódio direcionados, ou seja, evitando que uma nova classe pleiteie nova legislação específica e permaneça sem proteção efetiva durante décadas até que se normatize a nova modalidade de preconceito, defender uma legislação específica protetiva de determinado grupo só traz desvantagens e prejuízos a este grupo: (i) não soluciona a discriminação porque não educa (veja-se a questão do racismo étnico); (ii) aumenta a discriminação espontânea (ódio/fobia), pois desafia, com chancela do Estado, o agressor, que passa a ter o sentimento de que sua classe, até então a correta e normal, passou a ser oficialmente menosprezada; (iii) cria discriminação técnica (precaução), que se exemplifica na queda de contratação de homossexuais e transexuais como meio de se evitar posterior acusação de homofobia em qualquer circunstância (até para contratantes ou empregadores homossexuais, uma vez que a militância já enraizou o conceito de homofobia internalizada); (iv) faz esconder o agente discriminador e de ódio, impedindo uma imediata identificação para tomada de medidas sociais imediatas contra esse agressor; (v) oferece oportunidade legislativa para salvo-conduto de outros grupos, como os religiosos; (vi) fere a lógica e a segurança jurídica que existiria em uma lei ampla e geral; e, por fim, (vii) incentiva outros grupos a buscarem proteções específicas similares, cavando-se, assim, um fosso cada vez mais profundo entre os mais variados grupos sociais, afastando qualquer ideal de povo dentro do território Estatal.

Acrescente-se a tais aspectos negativos o alongamento do já moroso (quando existente) processo penal. O Código Penal brasileiro, quando trata dos crimes contra a pessoa, mais especificamente contra a vida, já apresenta como circunstância qualificadora (que faz aumentar a previsão da pena) o motivo fútil, aquele insignificante se comparado ao valor da vida humana. Isso já majora exemplar e suficientemente um assassinato ou tentativa de assassinato motivados por preconceito, dispensando-se a criação de uma nova qualificadora específica para cada grupo que se sinta ameaçado (e foi o que ocorreu no caso do feminicídio) e se evitando que a decisão penal demore ainda mais por conta da criação de uma nova circunstância legal que aumenta as matérias de acusação e de defesa (ainda mais em se tratando de matéria que invade o psicológico do criminosa, algo, portanto, de maior dificuldade probatória).

V. Terceira crítica: Imprudência e imperícia da militância LGBTTI+

Dadas as desvantagens apresentadas no parágrafo acima, dois pontos fundamentam, de maneira bastante e suficiente, a crítica à militância LGBTT+. São eles:

V.A. A falta de técnica: A homotransfobia já é crime, desde 2003, no Brasil

A homotransfobia pode ser considerada crime de racismo no Brasil desde 2003.

Tal conclusão decorre do entendimento adotado, naquele ano, pela maioria do Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos do habeas corpus nº 82.424/RS, o famigerado caso Ellwanger, cujo paciente foi condenado como incurso no crime de preconceito, nos termos do artigo 20 da Lei nº 7.716/89, por ter publicado obras antissemitas.

Tal decisão afasta, inclusive, a pertinência de qualquer defesa em benefício da liberdade de líderes religiosos para, em suas homilias e livros, por exemplo, continuarem a desestimular a prática homossexual, pois, pelo conceito estendido de raça abraçado pelos Professores Celso Lafer e Miguel Reale Júnior em seus pareceres no bojo do mencionado processo, a homofobia já seria crime, haja vista que, quando alguém olha o homossexual como inferior, está, na esteira da decisão do Supremo Tribunal Federal, praticando racismo.

O entendimento se coaduna com a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos. Uma expressão, mesmo que religiosa, que apele à violência e ao ódio jamais pode ser admitida, ainda mais quando o pacto internacional relativo aos direitos civis e políticos, em seu artigo 20, proíbe e impõe que a lei nacional interdite as manifestações religiosas que impliquem em alguma forma de propaganda em favor da guerra ou apelem a um ódio nacional, racial ou religioso, que constituam uma incitação à discriminação, à hostilidade ou à violência.

À defesa das palavras como mera opinião a ser protegida e intocada em nome do direito fundamental à livre expressão do pensamento, há de se contrapor o seguinte: cada pessoa tem o mais absoluto direito de expressar sua opinião apenas sobre a própria vida e não sobre a de outro. Mas sendo, nas palavras de Plutarco, delicado e difícil empreender a cura da tagarelice – “pois seu remédio, a palavra, é feito para aqueles que ouvem, e os tagarelas não ouvem ninguém, já que estão sempre falando” –, mesmo que a natureza não tenha protegido “nada com tanto cuidado em nós como a língua, diante da qual postou a guarnição dos dentes para que, se ela não obedecer às ‘rédeas rutilantes’ que o pensamento puxa para dentro e se não se contiver, nós possamos controlar sua incontinência mordendo-a até arrancar sangue” (Sobre a tagarelice), deve-se tolerar a opinião no limite do seu potencial ofensivo.

Logo, a liberdade da expressão do pensamento, dentro ou fora do espectro religioso e principalmente quando em nada se relacione com o político, não pode ser tutelada caso a palavra, escrita ou falada, atinja injusta e negativamente outra pessoa que não o próprio tagarela, principalmente se o terceiro em nada tenha se intrometido na sua esfera pessoal direta ou indiretamente. Em resumo: opinião também pode agredir e gerar danos (e negar tal fato é retroceder fazendo ruir toda construção teórica do dano moral).

Se nem mesmo o direito fundamental à vida é absoluto numa hipótese ensejadora de legítima defesa, por que razão o seria o direito fundamental da liberdade religiosa?

Enfim, a militância deveria ter estudado um pouco mais, pois, tivesse, a partir de 2003, reagido judicialmente às primeiras negativas policiais de registro e investigação de casos de homotransfobia como crimes de racismo, certamente, há uma década, já teria condenado muitos homotransfóbicos.

Mas prevaleceu a vaidade e a insistência em um crime específico, que vai trazer desvantagens e prejuízos aos homo e transexuais e uma grande vantagem aos religiosos homotransfóbicos.

V.B. A falta de tática: A pavimentação da reação legislativa das Igrejas

Conforme demonstrado, além do fato de a homotransfobia ser entendida como crime desde 2003, seu enquadramento como espécie de racismo atinge também as Igrejas, que não teriam musculatura para investir contra tão cara e tradicional legislação.

De fato, não consigo imaginar a Bancada da Bíblia vindo a público para se insurgir contra o racismo e pleitear a todo o Congresso legitimidade para ser racista. Fora que, mesmo que o fizesse, o entendimento do STF impedindo tal pleito já estaria dado.

Mas, levando crer que a aplicação do racismo para os casos de homotransfobia seria algo meramente subsidiário enquanto não existisse legislação específica (quando, na verdade, é medida absolutamente talar), a militância descolou, mesmo que de maneira forçada, a natureza jurídica do racismo da natureza jurídica da homotransfobia, abrindo uma oportunidade para as Igrejas.

Aparentemente selado o destino da criminalização específica e exclusiva da homotransfobia desde fevereiro, o Congresso Nacional, manietado pela Bancada da Bíblia, já se preparou para o caso de se ver obrigado a legislar sobre o assunto e sobre como conseguir um salvo-conduto.

O Projeto de Lei nº 672, de 2019, visa alterar a Lei nº 7.716/1989 (que trata do racismo), que passará a mencionar, no caput  do seu artigo 20, a expressão “orientação sexual ou identidade de gênero”. Acontece que, para que fosse aprovada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, obteve êxito o substitutivo que dispõe: “Não constitui crime a manifestação de opinião de qualquer natureza e por quaisquer meios sobre questões relacionadas a orientação sexual ou identidade de gênero, sendo garantida a liberdade de consciência e de crença, de convicção filosófica ou política e as expressões intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação.”

Se a questão da homotransfobia se encerrasse com o tema ficando contido dentro do racismo (e não ao lado), o resultado prático das condenações seria o mesmo e tal parágrafo sequer seria cogitado.

VI. Quarta e última crítica: A extravagância do STF

Todas as decisões tomadas, até o momento, pelos seis Ministros nos casos em discussão levam à falência da racionalidade sistêmica do ordenamento jurídico.

O prolixo Ministro Celso de Mello, que participara do julgamento do caso Ellwanger, por exemplo, citou o Professor Celso Lafer uma única e irrepetida vez em seu voto sobre a homotransfobia (na página 75 de 155). Uma descortesia!

Foi o Professor Lafer quem trouxe à baila o conceito de racismo estendido em seu brilhante parecer em 2003, conceito que acabou por servir de base à decisão do Tribunal no caso Ellwanger.

Não só descortesia, mas um tanto de má-fé. A fala do Ministro Celso de Mello faz parecer que o STF está tomando uma posição inédita (nunca antes havida na história deste país), quando ela já é o entendimento da Corte há 16 anos.

Ora, o STF está apenas aplicando o que já entende como significado da Lei. E o faz de forma, é claro, midiática e nada técnica, pois não diz com clareza que o racismo já engloba a homofobia desde que a ciência trata a raça humana como uma única raça sem subdivisões.

E a falta de técnica vai além, pois, se o termo racismo já engloba a homotransfobia, não há omissão do Legislativo, pois já existe lei que atenda o preceito constitucional invocado como não regulamentado e que possibilita o exercício pleno da cidadania aos homo e transexuais.

Sem contar que, dada a inexistência de expresso programa constitucional para defesa legislativa da sexualidade (existe, contudo, uma conclusão extraída da interpretação dos corolários dos direitos e garantias fundamentais), definir a pauta do Poder Legislativo e, mais, dizer qual deve ser o resultado da votação nessa pauta, configura inescusável interferência em outro Poder, desequilibrando e ferindo a tripartição de Poderes da República.

Mas os malabarismos terminológicos dos Senhores Ministros afastam a hipótese de interferência e ativismo judicial. Palavras, palavras, palavras… Temos mais uma demonstração de extrapolação de Poderes e ativismo judicial.

O Poder Judiciário, mais uma vez, estendeu a mão à população LGBTTI+. Se nos casamos, por exemplo, é graças à extrapolação de Poderes do STF.

Contudo, no caso da homotransfobia, a empolgação dos Ministros dessa Corte poderia ter sido melhor calculada. Bastava reconhecer inexistir omissão legislativa, pois a homotransfobia já estaria contida no racismo (as duas figuras têm a mesma natureza jurídica) e, portanto, já era crime… E fazer daí uma Súmula Vinculante.

Ficasse o STF com seu próprio entendimento de 2003, teria encerrado a questão em torno do racismo e resolvido toda forma de discriminação futura que possa surgir, bem como não teria dado chance às Igrejas, através de sua influente bancada no Congresso Nacional, de conseguir salvo-conduto para emitirem “opiniões” homotransfóbicas.

VII. Breve lamento

Retomando a advertência da Janaína Paschoal sobre o que acabo de expor a este tão seleto leitor: “Mas acho que nem o povo do Direito vai compreender. Esse raciocínio requer conhecer Ellwanger no detalhe…”

Se nem o próprio STF, que julgou o caso Ellwanger (já integravam a Corte os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes), parece conhecer este caso, que se dirá dos advogados da militância ou, ainda, do leitor sem entrosamento com o mundo jurídico?

É triste assistir à queda do Direito como Sistema, como um ordenamento racional capaz de promover segurança jurídica e pacificação social (e Justiça, portanto).

Tiago Pavinatto

Tiago Pavinatto é advogado. Graduado, Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da USP do Largo São Francisco. Coordenador do Laboratório de Política, Comportamento e Mídia da Fundação São Paulo (PUC-SP). Autor de “A Condição do Fanático Religioso”.