O Estado de Direito como empecilho e como profecia

 por Daniel Murata

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O termo Estado de Direito tornou-se um dos lugares-comuns da política contemporânea. Da Alemanha de Merkel ao Brasil de Bolsonaro, dos Estados Unidos de Biden à Rússia de Putin, vai ser difícil encontrar um único presidente ou primeiro-ministro que se diga contra o Estado de Direito (se eles realmente respeitam o Estado de Direito é uma outra história). Críticos do ativismo judicial afirmam que a atuação incisiva de ministros da Suprema Corte atenta contra o Estado de Direito. Entusiastas do ativismo afirmam o contrário, que a maior participação política dos ministros fortalece o Estado de Direito. O Congresso Nacional hoje discute a substituição da Lei de Segurança Nacional (Decreto-Lei nº 314/67) por uma lei de defesa do Estado Democrático de Direito (PL 6764/02). O termo parece ser onipresente, e como tudo que é potencialmente onipresente, corre risco de ser trivializado. Precisamos parar e pensar: o que queremos dizer com Estado de Direito? Por que deveríamos nos importar com o Estado de Direito?

Podemos tomar uma importante distinção feita por Jeremy Waldron entre duas dimensões centrais do Estado de Direito como nosso ponto de partida. Em primeiro lugar, o Estado de Direito possui uma dimensão ideal. Essa dimensão se refere ao Estado de Direito enquanto aspiração, estamos falando aqui da busca por leis transparentes e claras e por coerência entre normas, por exemplo. Um sistema jurídico estará mais ou menos próximo do Estado de Direito em sua dimensão ideal a depender do quanto ele se aproxima ou se afasta dessas aspirações mais concretas. Em segundo lugar, ainda seguindo o esquema de Waldron, há uma dimensão procedimental. Enquanto procedimento, o Estado de Direito se expressa através do devido processo legal: cidadãos não devem sofrer arbitrariamente nas mãos do Estado. Isso significa que a aplicação do direito deve se dar a partir de procedimentos que respeitem o direito de defesa (especialmente contra o Estado) e que produzam decisões baseadas em normas válidas e acessíveis aos cidadãos.[1]

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Jeremy Waldron

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Formuladas em termos abstratos, essas duas dimensões do Estado de Direito são incontroversas, praticamente obviedades. É quando essas dimensões interagem com o dia a dia político e jurídico que vemos o quão demandantes elas realmente são. Em sua dimensão ideal, o Estado de Direito impõe uma série de critérios para a produção de um bom direito. Boas normas jurídicas se distinguem por sua clareza, acessibilidade, coerência com o sistema jurídico, e assim por diante. Não é necessário ter frequentado uma faculdade de direito para perceber que boa parte de nossos sistemas jurídicos contemporâneos está muito aquém desses critérios. Igualmente importante, enquanto ideal, o Estado de Direito veta legislação “personalizada”. A promulgação de leis que beneficiem (ou prejudiquem) indivíduos específicos é uma violação ao Estado de Direito. Enquanto legislador, eu não posso promulgar uma lei que beneficie especificamente meu filho, nem uma lei sob medida para prejudicar meu desafeto. Já em sua dimensão ideal, o Estado de Direito surge como um empecilho para aqueles que ocupam posições de poder: a produção do direito deve ser orientada por princípios.

O Estado de Direito também é um empecilho aos poderosos em sua dimensão procedimental. Essa dimensão estabelece critérios para a boa aplicação do direito. O direito, segundo o Estado de Direito, é mais do que simplesmente um conjunto de regras. É também um esquema para a aplicação dessas regras. Procedimentos devem ser seguidos, garantias processuais devem ser respeitadas, e decisões devem ser baseadas em normas válidas e acessíveis ao público. Em português claro: o exercício do poder do Estado precisa ser fundamentado. Isso significa que a mera inconveniência aos governantes não é justificativa para prender, censurar, restringir ou proibir. De mesmo modo, o Estado não pode passar por cima do devido processo legal para garantir seus objetivos (mesmo quando esses objetivos são louváveis). Existe aqui um importante aspecto anti-consequencialista inerente ao Estado de Direito: não se pode sacrificar cidadãos em nome de interesses ou políticas públicas, por mais desejáveis que sejam.[2]

Temos agora uma resposta parcial às perguntas com as quais começamos. Por Estado de Direito, nós nos referimos a uma ideia complexa que possui uma dimensão ideal e uma dimensão procedimental. Devemos nos preocupar com o Estado de Direito porque se trata de uma ideia valiosa para o bom exercício do poder. Trata-se de um mínimo necessário para a manutenção da liberdade individual, uma garantia de que o Estado não vai utilizar os cidadãos como meios para atingir seus objetivos. É nesse ponto que alguém poderia demandar mais do Estado de Direito, que alguém poderia demandar aquilo que Jeremy Waldron chama de uma “dimensão substantiva”.[3] Um bom exemplo de autor fazendo essa demanda é Thomas Bingham. Em uma famosa lecture sobre o Estado de Direito, Bingham diz que “[u]m Estado que de maneira selvagem reprimiu ou perseguiu parte de sua população não poderia em minha visão ser interpretado como respeitando o Estado de Direito”, e para Bingham isso é verdade mesmo quando essa repressão ou perseguição foram “objetos de leis detalhadas devidamente promulgadas e escrupulosamente observadas”.[4]

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Lord Bingham

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Bingham está nesse trecho tentando resistir ao argumento de Joseph Raz. O argumento de Raz, resumidamente, é o de que o Estado de Direito, enquanto uma forma de “excelência específica do direito”, é uma virtude importante, porém modesta e capaz de ser empregada para fins imorais. Segundo Raz, nada na ideia de Estado de Direito é necessariamente incompatível com grandes injustiças, desde que essas injustiças sejam praticadas de acordo com as duas dimensões básicas do Estado de Direito. Pense na dimensão procedimental. O sacrifício de cidadãos é vetado, mas existe uma questão prévia sobre quem conta como cidadão, e nesse ponto existe ampla margem para injustiças. Sistemas jurídicos discriminatórios podem considerar grupos minoritários como não-cidadãos, como objetos, e não sujeitos de direito. Para Raz, o Estado de Direito é apenas um (ainda que importante) valor político-moral. Existem outros valores tão ou mais importantes quanto, como democracia ou respeito aos direitos humanos, e esses valores podem conflitar entre si e com o Estado de Direito.[5]

Eis duas abordagens sobre uma possível dimensão substantiva do Estado de Direito. De um lado, Bingham defende que o Estado de Direito é compromissado com alguma forma de proteção aos direitos humanos. De outro, Raz defende uma visão mais enxuta, limitada às duas dimensões originais. Se a visão de Bingham é apelativa por sua integração com outros valores importantes, a de Raz é convincente por sua sobriedade. Não precisamos tomar partido aqui, mas talvez a abordagem de Raz tenha um elemento pragmático a seu favor. Por ser mais enxuta, sua abordagem permite consensos entre diferentes grupos políticos. Por outro lado, quando a ideia de Estado de Direito é amarrada a outros valores político-morais, a busca por um terreno comum torna-se mais difícil. Se um conceito enxuto de Estado de Direito pode ser aceito por conservadores e progressistas, um conceito atrelado a uma concepção forte de igualdade tende a enfrentar resistência conservadora.[6].

A discussão sobre essas duas abordagens possíveis de Estado de Direito é ilustrativa das dificuldades que cercam as perguntas com as quais começamos, sobre o que falamos ao falarmos de Estado de Direito e sobre por que deveríamos nos importar. Ligada à segunda pergunta há um importante aspecto do Estado de Direito que precisamos compreender melhor: sua fragilidade.

Alguns anos atrás, o deputado federal Eduardo Bolsonaro declarou que para fechar o Supremo Tribunal Federal bastavam um cabo e um soldado. A declaração causou escândalo, com razão. Pouco foi dito, porém, sobre o escândalo decorrente da veracidade da afirmação. De fato, fechar instituições é algo muito fácil para quem tem poder de fogo. O ponto é que a pessoa que faz um discurso desse tipo revela não possuir qualquer compromisso com o Estado de Direito. Falta a Eduardo Bolsonaro (e a muitos outros políticos populistas, de Donald Trump a Nicolás Maduro) uma atitude específica, de respeito ao Estado de Direito.

Gerald Postema argumentou que há mais no Estado de Direito do que as duas dimensões que viemos discutindo. Para Postema, existe também aquilo que poderíamos chamar de uma dimensão atitudinal, um “ethos”, consistente no reconhecimento, entre os cidadãos, de que todos estão sujeitos às mesmas leis.[7] Trata-se de uma atitude compartilhada que é capaz de atribuir valor ao Estado de Direito. Postema explica essa atitude, enquanto parte do Estado de Direito, como “uma organização dos relacionamentos por meio do comprometimento mútuo com um direito comum e compartilhado”.[8]

Sem essa atitude compartilhada de reconhecimento, o Estado de Direito é incapaz de sobreviver, daí sua fragilidade. Não há ideal, instituição ou procedimento que sobreviva muito tempo sem apoio dos cidadãos, sem que os cidadãos reconheçam seu valor. Existe uma anedota envolvendo Oscar Wilde que é útil aqui. O escritor foi levado à corte por causa do caráter escandaloso de suas obras. Quando perguntado se ele não considerava seus livros obcenos, Wilde replicou dizendo que obcenidade não era uma palavra que ele conhecia. Wilde provavelmente estava certo em fazer pouco caso dos pudores vitorianos. Quando, porém, sua postura é replicada em relação ao Estado de Direito, surgem riscos sérios às liberdades garantidas pelas dimensões ideal e procedimental.

Devemos concluir revisitando as perguntas com as quais começamos. O que é o Estado de Direito? É um empecilho para aqueles que detém poder, seja porque o Estado de Direito pressiona para que a produção legislativa seja orientada por princípios, seja porque ele restringe a ação do Estado de modo a não permitir o uso instrumental dos cidadãos. Por que deveríamos nos importar com o Estado de Direito? Porque ele protege algumas liberdades que consideramos essenciais. Não é a única forma de proteção de liberdades, tampouco uma forma suficiente, mas é uma forma importante de proteção. Tão ou mais importante, deveríamos nos importar com o Estado de Direito porque sua dimensão atitudinal faz dele uma profecia autorrealizável. Só pode haver Estado de Direito em comunidades políticas que se importam com essa ideia. Mais do que uma questão institucional, o Estado de Direito é acima de tudo uma questão de atitude.

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Ferdinand Brütt, ‘Before the Judges’, 1903

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Notas:

[1] Neste ensaio, estou me valendo grandemente da discussão de Jeremy Waldron, ‘The Rule of Law’ em Edward Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2020 Edition), disponível em: <https://plato.stanford.edu/archives/sum2020/entries/rule-of-law/>. Seção 5.

[2] Esse ponto é central para a teoria do direito de Ronald Dworkin. Ver, por exemplo, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Harvard University Press, 1977).

[3] Jeremy Waldron, ‘The Rule of Law’ (nota 1 acima), Seção 5.3.

[4] Lorde Thomas Bingham, ‘The Rule of Law’ em The Cambridge Law Journal, Mar., 2007, Vol. 66, No. 1, p. 76.

[5] Joseph Raz, ‘The Rule of Law and Its Virtue’ em Joseph Raz, The Authority of Law (Oxford University Press, 1979). Para uma breve resenha da discussão entre Raz e Bingham, ver Jeremy Waldron, ‘The Rule of Law’ (nota 1 acima), Seção 5.3.

[6] Um ponto levantado por Jeremy Waldron em ‘The Rule of Law’ (nota 1 acima), Seção 5.3.

[7] Gerald Postema, ‘Fidelity, Accountability and Trust: Tensions at the Heart of the Rule of Law’ em Thomas Bustamante e Thigado Decat (eds), Philosophy of Law as an Integral Part of Philosophy – Essays on the Jurisprudence of Gerald J Postema (Hart Publishing, 2020).

[8] Idem, p. 40.

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Daniel Peixoto Murata

Daniel Peixoto Murata é Doutorando em Filosofia do Direito pela University of Surrey (Reino Unido). Mestre e Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), atualmente é bolsista pela Faculty of Arts and Social Sciences (FASS) da University of Surrey. Foi bolsista de mestrado pela FAPESP.