(Des)orientação sexual e de gênero: os muitos equívocos do PL 504/2020 de SP

por José Reinaldo de Lima Lopes e Luiz Felipe Roque

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Imaginemos dois comerciais transmitidos no horário nobre da televisão ou em uma plataforma virtual. No primeiro, vemos uma família consumindo determinado produto: a mãe do gênero feminino, o pai do masculino e duas crianças. No segundo, outra família consumindo o mesmo produto: dois pais do gênero masculino (ou então duas mães do gênero feminino) e duas crianças.

Qual o dano provocado ao consumidor infantil exposto a esses conteúdos? Nenhum. Se aprovado o Projeto de Lei (PL) n. 504/2020, que tramita sob regime de urgência na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (ALESP); no entanto, esse segundo tipo de propaganda talvez seja proibido em todo estado, sob pena de multa ou fechamento do estabelecimento que o veicule.

O PL original, de autoria da deputada Marta Costa (PSD) vedava, no estado, “a publicidade, por intermédio de qualquer veículo de comunicação e mídia [,] que contenha alusão a preferências sexuais e movimentos sobre diversidade sexual relacionado [sic] a crianças” (art. 1º do PL original, grifo nosso).

Sua tramitação foi considerada urgente pela “relevância da matéria” — motivo que não é abarcado por nenhuma das hipóteses do art. 141 do Regimento Interno da ALESP sobre o regime de urgência. Ainda que o fosse, diante da presente crise sanitária, dos riscos de colapso do Sistema Único de Saúde – SUS, da crise política e institucional, do aumento dos índices de desemprego e da fome em todo o país, é de estranhar que o assunto seja prioritário.

A deputada Janaína Paschoal (PSL) propôs a Emenda n. 1 ao projeto, alterando seu art. 1º para proibir, em território estadual, “a publicidade, por intermédio de qualquer veículo de comunicação e mídia, que contenha alusão a gênero e orientação sexual, ou a movimentos sobre diversidade sexual relacionados a crianças e adolescentes”. Com a emenda, acredite se quiser, o texto recebeu parecer favorável das comissões pertinentes na semana passada[1] e está pronto para a ordem do dia.

O PL é inconstitucional por ao menos duas razões (desconsideradas, aqui, eventuais questões de inconstitucionalidade formal). Primeira, porque escancaradamente discriminatório. Segunda, porque nega o pluralismo de valores reconhecido pela Constituição Federal.

Se alguém precisasse de um caso exemplar, desses que se usam em manuais de direito, para mostrar o que significa discriminação direta e intenção discriminatória do legislador, bingo!, acaba de ganhar um. Pela exposição de motivos, o PL visa combater o “real desconforto emocional a inúmeras famílias” provocado por conteúdos publicitários que estabelecem “prática não adequada a crianças” (grifos nossos). Mais adiante, alega que essas publicidades incentivam o consumidor paulista “a práticas danosas”.

O projeto pressupõe, portanto, que pessoas (inclusive crianças) LGBT+ não têm o direito de serem vistas em propaganda, que alguns consumidores não querem vê-las e só por isso têm o direito de não as ver. Ele pressupõe que elas devem ser segregadas, escondidas do público. Ao segregá-las e escondê-las, diz que não merecem respeito e estima públicos, e causam “danos” (a si ou à sociedade?) pelo simples fato de serem quem são.

Em sua primeira versão, aliás, o projeto insistia em tratar identidades sexuais e de gênero por “preferências”, como se minorias sexuais escolhessem sua orientação sexual e seu gênero por capricho, e não por assim se identificarem, mesmo que sob o ônus da estigmatização, das agressões físicas e psicológicas que sofrem diariamente em nossa sociedade.

Discriminação, em termos jurídicos, é a distinção, exclusão ou preferência que prejudique ou vise prejudicar a igual atribuição e o igual gozo de direitos. A doutrina e a jurisprudência estadunidense, que possui um campo específico para o direito antidiscriminatório (anti-discrimination law), diferencia-a em duas espécies: direta, quando uma prática é intencionalmente discriminatória, ou indireta, quando o é inconscientemente, a partir de medida ou legislação aparentemente neutra, isenta.

A discriminação direta subdivide-se em discriminação explícita (facial discrimination), quando estabelece expressamente tratamento diferenciado e prejudicial a um grupo; discriminação na aplicação (discriminatory application), quando, a despeito de tratamento aparentemente isonômico, sua aplicação tem efeitos discriminatórios; e discriminação na elaboração (discrimination by design), quando a medida ou legislação é projetada para produzir tratamento discriminatório.[2]

O texto a ser votado incorre em discriminação direta explícita (facial discrimination), pois proíbe expressamente alusões à diversidade sexual ou de gênero. E não esconde sua intenção discriminatória e segregacionista. Pelo contrário, usa-a como razão de ser para a proposta.

O dispositivo discrimina (em violação ao art. 5º, caput da Constituição Federal), isto é, trata diferentemente a propaganda em que aparecem duas pessoas do mesmo sexo e aquela em que aparecem pessoas de sexos diferentes, ou que mostrem, por exemplo, grupos que legitimamente reivindiquem direitos sexuais. Ora, a heterossexualidade e a identificação cis-gênero são identidades sexuais e de gênero tanto quanto a homossexualidade, a transexualidade, etc. Para a autora e os pareceristas, contudo, a publicidade que faça alusão à heterossexualidade não causaria “dano ao consumidor”.

O projeto é, aliás, de enorme infelicidade em sua redação. Não bastasse seu teor e propósito discriminatórios, sequer especifica as condutas que se visa proibir, tendo o Estado carta branca para aplicar sanções sob fundamentos LGBTfóbicos. Não há clareza quanto ao que constitui “alusão a gênero e orientação sexual”, tampouco a “movimentos sobre a diversidade sexual relacionados a crianças e adolescentes”. Gênero e sexo heterossexuais cis-gênero também têm, assim como “preferência sexual”, termo que o projeto original utilizava. Qual a sua posição preferida? Qual a sua fantasia? Uma mulher asiática pode preferir homens que pareçam de origem árabe, e um homem escandinavo pode gostar de namorar mulheres mediterrâneas. Será essa a referida “preferência sexual”?

Será que a mera exposição, em propaganda, de um casal LGBT+ de mãos dadas, por exemplo, implica o tipo de alusão a ser vedado? Causa dano às crianças e adolescentes? O projeto aplica-se apenas a propagandas voltadas ao público infantil e adolescente? Campanhas do Estado ou de ONGs contra a violência por discriminação sexual ou contra a violência à mulher são publicidade para os fins da lei?

A segunda inconstitucionalidade do PL dá-se pela violação ao pluralismo de valores, à “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” definida no preâmbulo da Constituição Federal, bem como à promoção do “bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” constante do art. 3º, inciso IV do texto constitucional. Afinal, a construção de uma sociedade plural requer mais do que a atribuição de direitos iguais sem discriminação direta.

Minorias LGBT+s no Brasil, a despeito da resistência do Legislativo, adquiriram na última década, pela via judicial, considerável paridade de direitos civis com cidadãos heterossexuais e cis-gêneros.[3] No entanto, esses direitos não põem fim à violência física e psicológica pela qual passam essas minorias em um ambiente histórica e generalizadamente LGBTfóbico.

É necessário, ainda, aquilo que teóricos do reconhecimento denominam “políticas da diferença”[4] que promovam a estima de grupos injustamente discriminados, que lhes retirem estigmas sociais despropositados. Essas políticas devem estimular uma cultura civil pela qual essas minorias sejam reconhecidas não apenas como iguais à maioria em direitos, mas igualmente dignas.

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Iris Marion Young

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No entanto, crianças e adolescentes LGBT+ sofrem injúrias, discriminações e violência de toda ordem em ambiente familiar, escolar e não-escolar, pela mera estigmatização de seu comportamento (julgado demasiadamente afeminado, no caso de meninos, ou demasiadamente masculino, no caso de meninas). Crianças e jovens LGBT+ são expulsos das famílias, das escolas, dos ambientes sociais mais básicos diariamente. Isso é normal? É aceitável essa violência sobre esses jovens que compõem cerca de 5% dessa faixa etária?[5] É essa a proteção que os legisladores paulistas querem estender a nossas crianças?

Se, por um lado, o PL n. 504/2020 preocupa-se com o suposto “desconforto emocional” de famílias heterossexuais ao se depararem com propagandas que promovam um ambiente tolerante a minorias sexuais, por outro, desconsidera que crianças e adolescentes LGBT+ têm seu igual valor negado justamente pela reiteração de um ambiente hostil, cultivado por e dentro de muitas famílias, talvez as mesmas que se sentem desconfortáveis com a vida sexual alheia, ou, quiçá, com a sexualidade de seus filhos manifestada desde muito cedo, como todos sabem.

As Constituições Federal e Estadual estabelecem de forma expressa, em seus arts. 227, caput e 277, caput, respectivamente, que cabe ao Poder Público assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade (leia-se: independentemente de sua identidade sexual ou de gênero).

Não é a primeira vez que o Legislativo procura silenciar políticas e discussões em prol da tolerância à diversidade sexual. Precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP)[6] já apreciaram a questão ao declararem inconstitucionais leis municipais que vedavam a discussão de temas relacionados ao gênero e à sexualidade em escolas (pejorativamente denominados “ideologia de gênero”).

Notadamente nos acórdãos do STF são reconhecidos os deveres de proteção de minorias sexuais e de promoção de políticas afirmativas de suas identidades (de valorização de sua diferença em prol de sua igualdade). Assim como as leis contra a “ideologia de gênero”, o PL n. 504/2020 negligencia esses deveres e estimula uma sociedade intolerante.

O PL implica verdadeiro retrocesso civilizatório. A “alusão” à diversidade sexual ou de gênero não se confunde com a sexualização da infância ou da adolescência[7] (a ser combatida). Crianças e adolescentes heterossexuais não se tornam gays, lésbicas, bissexuais ou transgêneros por influência de publicidade “inclusiva”. Podem, contudo, tornar-se intolerantes, homofóbicos e sexistas se nunca expostos à imagem dos diferentes, ou se expostos apenas a imagens estigmatizadas e degradadas dos outros.

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Notas:

[1]  O parecer favorável foi dado em conjunto pela Comissão de Constituição, Justiça e Redação, Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, da Cidadania, da Participação e das Questões Sociais e Finanças, Orçamento e Planejamento em 16 de abril de 2021. Apenas a deputada Erica Malunguinho (PSOL) votou em separado contra o PL.

[2] Sobre o conceito jurídico de discriminação do qual partimos e suas espécies, cf. RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, pp. 19-20 e pp. 89-102.

[3] Nesse sentido, deve-se mencionar, por exemplo, o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da constitucionalidade de uniões homoafetivas e do registro civil do nome social de pessoas transgênero em cartórios, bem como a regulamentação, pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do registro de casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

[4] O termo foi cunhado pelo filósofo canadense Charles Taylor, ao tratar de sociedades multiculturais (como o próprio Canadá) e reutilizado por autores como a estadunidense Iris Marion Young para tratar de grupos identitários em geral (ou seja, grupos estigmatizados por sua própria identidade, não por ideias que tenham escolhido perseguir).

[5] No Brasil as estatísticas a respeito não são frequentes, mas nos Estados Unidos estima-se a população LBTQ+ em torno de 5%, chegando 5,6% da população jovem a se identificar assim. Cf. https://www.ncbi.nlm.nih.gov/books/NBK566077/. Mantendo-se esses números para o Brasil, estamos falando de mais de onze milhões de brasileiros.

[6] Dentre vários acórdãos, cf., por exemplo, STF. Plenário. ADPF nº 467/MG. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgado em 29 maio 2020. Publicado em 08 jun. 2020 e TJSP. Órgão Especial. ADI nº. 2117606-54.2019.8.26.0000. Relator Márcio Bartoli. Julgamento em 28 ago. 2019. Publicação em 02 set. 2019

[7] Voto em separado da deputada Erica Malunguinho, inclusive, propõe alterar o caput do art. 1º do PL para “Fica vedada, em todo território do Estado de São Paulo, a publicidade, por intermédio de qualquer veículo de comunicação e mídia, de material que contenha alusão a drogas, sexo e violências explícitas, relacionados a crianças”

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