Dois realismos jurídicos: estadunidense e escandinavo
por Matheus de Barros
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A realidade e o realismo
Para descrevermos aquilo que é real, devemos incluir as ilusões que permeiam a nossa percepção da existência.
A apreensão da realidade talvez seja uma das mais persistentes pretensões humanas. Ela pode ser encontrada, por exemplo, na literatura, no cinema, na pintura, na arte da escultura, na filosofia e no direito. Subjacente à afirmação de que algo é realista está a ideia de que o algo traz em si características que reproduzem, fielmente, aquilo a que se propõe reproduzir. É nesse sentido, por exemplo, que “O Tempo e o Vento”, de Érico Veríssimo, é considerada uma obra realista: seu caráter regionalista almeja apresentar características geográficas do Rio Grande do Sul, bem como traços históricos e psicológicos do povo gaúcho.
Há, porém, uma questão a ser enfrentada para que possa ser aceita a proposta de apreensão realista da realidade: como podemos saber que aquilo que vimos é, exatamente, o que compõe o “mundo real”? Foi dito que a pretensão realista é baseada no objetivo de reproduzir fielmente o objeto observado. Contudo, seria melhor dizer que o objetivo da pretensão realista é traduzir aquilo que foi observado. Assim, pode-se afirmar que “O Tempo e o Vento” é a tradução da realidade gaúcha consagrada por Veríssimo, um autor que se dedicou a retratar um contexto que abarcou paisagens, fatos e pessoas no Sul do Brasil. O trabalho de retratar (de construir) é subjetivo, mas a subjetividade pode ser conciliada com o compromisso de objetivação da realidade: compromete-se com a tradução vinculada ao objeto estudado, ainda que o próprio objeto seja uma construção humana. A objetivação, em termos simples, é um processo por meio do qual o pesquisador ou a artista pode dizer: “Está vendo? O que está aqui, na minha obra, é o que está ali, no mundo”.[1]
A partir dessas noções sobre realidade e realismo, podemos ensaiar uma distinção entre “Retrato do Papa Inocêncio X”, de Diego Velázquez, e “Study after Velázquez’s Portrait of Pope Innocent X”, de Francis Bacon. Embora as características dos quadros sejam bem destoantes, uma interpretação possível sustentaria que ambos os artistas registraram em suas obras traduções de elementos que eles identificaram no “mundo real”. Por outro lado, a maioria dos críticos ou conhecedores das artes plásticas consideraria realista somente a obra de Velázquez, que mimetiza os traços humanos, enquanto Bacon deliberadamente distorceu as feições do Papa Inocêncio X. Isso significa que é possível distinguir a realidade do realismo: os dois artistas trataram da realidade, embora somente um a tenha traduzido no sentido da mimese.
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Entretanto, a questão não se exaure neste ponto. Isso porque o realismo como mimese pode ser menos um objeto e mais uma intenção: a vontade de traduzir exatamente ou o mais próximo de exatamente aquilo que se vê. Como visto nos exemplos de Velázquez e Francis Bacon, o campo das artes plásticas pode fornecer modos mais fáceis de atrelar a intenção ao objeto (o quadro, por exemplo). Porém, no campo da filosofia, esse atrelamento pode se revelar mais desafiador: os elementos caracterizadores da realidade enxergados por uma filósofa podem ser radicalmente discrepantes daqueles enxergados por outro filósofo. Trata-se de um problema já mencionado: o realismo é definido por aquilo que certa pessoa vê e, embora duas ou mais pessoas possam concordar que estão vendo uma paisagem composta por campos, uma jabuticabeira e o Sol poente, elas podem estar vendo essa mesma paisagem de modos diferentes.
A dificuldade da apreensão filosófica da realidade foi abordada por Alberto Caeiro (Fernando Pessoa), para quem “Há só uma janela fechada, e todo o mundo lá fora;/E um sonho do que se poderia ver se a janela se abrisse,/Que nunca é o que se vê quando se abre a janela”.[2] A identificação, a descrição e a justificação daquilo que vemos pela janela constituem um tipo de trabalho filosófico que não é estranho ao campo jurídico: as teorias que descrevem o direito são pautadas, implícita ou explicitamente, em identificações de realidade e disputam entre si os méritos dos retratos que produziram. Essas disputas possuem um fundo epistemológico, pois dizem respeito àquilo que se busca conhecer e a como é possível o conhecimento. Este breve texto sustentará que a teoria e a filosofia do direito abarcam esforços análogos àqueles das artes: o esforço por capturar o que é real no fenômeno jurídico.
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O realismo jurídico estadunidense
No campo da teoria e da filosofia do direito, há duas principais vertentes denominadas “realistas”: o realismo estadunidense e o realismo escandinavo. Apesar das denominações aparentadas e de haver alguns pontos comuns entre essas linhas teóricas, como o ceticismo quanto às regras jurídicas e a identificação da coerção como um dos elementos essenciais ao direito, trata-se de linhas teóricas distintas: o realismo estadunidense designa um grupo heterogêneo de juristas que visavam a reformar o ensino jurídico nos EUA[3] e a destacar o papel do Judiciário na constituição do direito; já o realismo escandinavo, também conhecido como Escola de Uppsala, promoveu a ideia de que o direito é um fenômeno psicossocial caracterizado, principalmente, pela irracionalidade do condicionamento social e pela força das autoridades. Este texto apontará algumas características de ambos os realismos.
Primeiramente, é comum que a educação jurídica brasileira aborde, com mais frequência, a vertente realista nascida nos EUA em relação à Escola de Uppsala.[4]
Em segundo lugar, deve-se observar que o realismo estadunidense é geralmente apresentado por meio da ideia de que os tribunais produzem o direito, isto é, exercem atividade criativa.
Em terceiro lugar, deve-se notar que, apesar de autores vinculados ao realismo americano terem, de fato, destacado o poder de magistrados, não se deve confundir tal destaque com uma ode àquilo que hoje se denomina “ativismo judicial”. Isso porque, de modo geral, os realistas americanos visavam a apresentar uma descrição do papel de autoridades judiciais, não fomentar o desapego à “letra da lei”. Por isso, engana-se quem enxerga no realismo americano uma teoria do vale-tudo jurídico, como se todo o arcabouço normativo de uma sociedade dependesse da boa ou má vontade de autoridades competentes para julgar casos que lhes fossem apresentados. É verdade que os realistas denunciam a influência de fatores contingentes nas decisões judiciais, mas isso não significa que eles tenham descartado o papel das regras jurídicas no processo decisório. É o que se extrai, por exemplo, do pensamento de Karl Llewellyn (1893-1962), que reconhece a existência de muitas regras jurídicas claras e úteis, que permitem a predição das ações de juízes e juízas, além de regularem a própria interação de profissionais do direito.[5] Mas o jurista também aponta a existência de enunciados (textos) jurídicos não tão claros, que são interpretados e instrumentalizados de diversas maneiras, sendo que essas práticas do âmbito jurídico moldam o significado daqueles enunciados mais ou menos obscuros.[6] É nesse sentido que se deve entender que os tribunais fazem o direito: não há uma liberdade plena ou um caos absoluto no âmbito jurídico, mas os profissionais encarregados de interpretar e instrumentalizar os enunciados legais de modo a adequá-los à consecução de um objetivo podem se deparar com casos nos quais o conjunto de textos a serem consultados não oferece uma resposta óbvia ou clara, havendo espaço interpretativo para que aqueles profissionais deem um significado para os enunciados que eles consultaram.
O realismo jurídico estadunidense é formado por autores que destacaram o poder discricionário de autoridades judiciais — e a necessidade de advogadas e advogados terem em mente tal poder para que possam exercer as suas profissões da melhor forma possível. O destaque da discricionariedade judicial, contudo, não deve ser transformada em uma caricatura. Os realistas, em geral, não resumiam o direito às decisões judiciais, mas conferiam a elas um papel determinante na formação daquilo que se denomina direito.
O realismo estadunidense é responsável por enfatizar uma questão normativa e empírica nas práticas jurídicas: são pessoas, dotadas de certa autoridade interpretativa, as responsáveis por definir o que é o direito em certo caso concreto. Essa afirmação, que à primeira vista pode soar trivial, guarda um forte posicionamento contra o formalismo na teoria do direito. Isso porque, conforme a tese realista, a existência de espaços interpretativos na lei — que podem ser bem amplos — dá margem ao exercício do poder discricionário, o que levou juristas estadunidenses à adoção de uma postura cética com relação às regras do direito (os textos das leis).
Um exemplo de postura cética é a figura do “homem mau”, sugerida por Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935) em seu célebre artigo “The Path of the Law”. O jurista — que foi um magistrado da Suprema Corte — aponta a necessidade de banharmos com “ácido cínico” as concepções moralistas de “obrigação jurídica”, para que só reste o conceito mais preciso e útil aos juristas: a obrigação jurídica é determinada pela interpretação de juízes no que concerne às fontes normativas e aos precedentes sobre direito contratual, sendo tal interpretação a definidora das consequências advindas do desrespeito à uma obrigação jurídica.[7] Por isso, o estudo das interpretações judiciais sobre direito dos contratos, bem como sobre outras searas do conhecimento jurídico, seria essencial à desmistificação do direito. Esse tipo de estudo revelaria as informações almejadas por um “homem mau”, que é a figura utilizada por Holmes para sugerir a habilidade que advogados deveriam desenvolver: a capacidade de evitar que os seus clientes sejam processados ou de evitar que tenham de enfrentar sanções impostas pelo Poder Judiciário. Para tanto, a perspectiva do “homem mau” seria especialmente útil, pois ele somente buscaria conhecer os elementos pragmaticamente relevantes de determinados conceitos jurídicos, sem se importar com mistificações e moralismos que permeiam a literatura do direito. Por essa razão, o “homem mau” concederia grande importância às decisões judiciais, que delimitam o alcance dos conceitos jurídicos e revelam as consequências que esperam as pessoas que cometerem certos atos ilícitos.
O ceticismo presente no artigo de Holmes e nas obras dos juristas que o sucederam no século XX pode ser convidativo à crítica segundo a qual os realistas estadunidenses teriam exagerado o alcance do poder discricionário de juízas e juízes — e, de fato, estudos detidos sobre os diversos pensadores identificados, em algum grau, com o realismo (Holmes, Pound, Llewellyn, Cardozo, Cohen, entre outros) têm o potencial de revelar problemas em seus pensamentos. Por outro lado, deve-se reconhecer que os realistas produziram um poderoso argumento em prol da atenção dirigida à empiria no fenômeno jurídico, e o ceticismo por eles defendido se revela um convite e uma provocação ao estudo da interpretação realizada por autoridades, bem como do impacto que a atividade judicial produz nos conceitos tradicionalmente ensinados aos juristas. O ceticismo e o cinismo podem ter os seus problemas, mas as suas propriedades corrosivas também são úteis à compreensão do direito.
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O realismo jurídico escandinavo
O realismo jurídico escandinavo (Escola de Uppsala) é uma corrente teórica formada por quatro autores principais: Axel Hägerström (1868-1939 – o fundador do realismo escandinavo), Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980) e Alf Ross (1899-1979).[8] Embora os autores tenham divergências entre si, há pontos comuns: (i) a crítica à metafísica no campo da teoria do direito, bem como (ii) a promoção de uma descrição do fenômeno jurídico pautada em elementos psicológicos.
Quanto ao primeiro ponto, os autores observam a presença de ideias jusnaturalistas na descrição teórica do direito — outros termos utilizados pelos autores como referência ao jusnaturalismo são: mágica, misticismo e metafísica. A proposta dos realistas escandinavos é complexa e, por isso, este texto não é suficiente para uma abordagem profunda e detalhada. Ainda assim, é possível destacar que a identificação de elementos metafísicos tinha um objetivo: revelar como o pensamento jurídico é permeado por conceitos e ideias que não remetem a elementos do mundo “real” — uma postura filosófica que pode ser denominada “naturalismo ontológico”.[9]
Ao sustentarem que termos como “direitos” e “deveres” seriam desprovidos de referentes no plano dos fatos, os realistas escandinavos não pretendiam simplesmente argumentar que muitos conceitos jurídicos não se referem a coisas do “mundo real”. O verdadeiro objetivo dos autores é abrir portas para o segundo ponto já mencionado: a descrição do direito como um fenômeno psicológico e social (psicossocial). De modo geral, a complexa tese da Escola de Uppsala apresenta o direito como um fenômeno formado pelo condicionamento social à obediência. Esse condicionamento seria revelado na ideia de dever: um indivíduo imerso em um contexto social vincula a certas ações a uma força irresistível. Por exemplo: uma pessoa que, dirigindo o seu carro, avista um guarda de trânsito fazendo o sinal de “pare” é levada a encostar o automóvel, sem questionamentos. Há a vinculação entre certos signos (um texto legal, o gesto de uma autoridade etc.) e uma ação, como o dever de encostar o carro ou de entregar a coisa que foi objeto da obrigação decorrente de um contrato de compra e venda. Esse dever, segundo os realistas, é experimentado como uma necessidade, como uma conduta da qual as pessoas em geral não podem escapar — na verdade, a maioria das pessoas não chegaria sequer a cogitar não realizar a conduta, em razão do condicionamento social que apresenta o direito como uma força irresistível.[10]
A imperatividade do direito decorrente do condicionamento psicossocial também se relevaria na dimensão das relações privadas. Para os realistas escandinavos, por exemplo, o termo propriedade não se refere a um fato: a propriedade não é a coisa em si (um carro, um livro etc.), assim como ela não é o conjunto de consequências decorrentes do respeito ao direito à propriedade (uma ação judicial, por exemplo).[11] De modo geral, os realistas concluem que direitos como a propriedade são elementos presentes nos discursos cotidianos que trazem, de forma subjacente, a crença em uma força irresistível que promove o dever de respeito ao domínio de certa pessoa sobre determinado objeto.[12]
Esta síntese do realismo jurídico escandinavo não é capaz de capturar toda a complexidade e profundidade dos pensamentos dos autores aqui citados.[13] Trata-se somente de uma apresentação sobre uma corrente teórica que não é, geralmente, abordada na educação jurídica. Como visto, há diferenças significativas em relação à vertente estadunidense e, por essa razão, os dois realismos não devem ser confundidos ou equiparados como iniciativas iguais em diferentes continentes. Por outro lado, há um ponto comum que merece ser destacado neste texto: ambos os realismos pertencem ao campo do positivismo jurídico.
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Duas vertentes na corrente do positivismo jurídico
O positivismo jurídico — ou juspositivismo — é frequentemente alvo de caricaturas diversas. A mais famosa delas talvez seja a ideia de que juspositivistas seriam alheios às complexidades sociais que permeiam o direito e a sua aplicação. Em outras palavras, os juspositivistas somente se importariam com a “letra fria da lei”, sem atentarem às contingências do mundo jurídico. Essa e outras caricaturas que retratam certos teóricos do direito como ingênuos ou desconectados do mundo real mereceriam outro texto para que fossem devidamente expostas e enfrentadas,[14] já que estas linhas são dedicadas a outro objetivo: a apresentação dos dois realismos jurídicos.
Pode-se dizer que ambos os realismos pertencem aos domínios do juspositivismo, caso entendamos essa corrente teórica como a proposta que “define o direito com base em elementos empíricos e, necessariamente, mutáveis no tempo”, desvinculando o fenômeno jurídico de elementos metafísicos e imutáveis.[15] Com isso, o positivismo jurídico destaca o papel das decisões de autoridades na configuração do direito, incluindo tanto legisladores quanto magistrados, cujos atos de vontade criam fontes de direito e aplicam enunciados jurídicos já existentes. A partir dessa concepção, diferentes jusfilósofos seriam considerados positivistas, ainda que possuam divergências marcantes. Por exemplo: John Austin, Hans Kelsen, Herbert Hart e Joseph Raz.
Mas e quanto aos realistas, por que eles podem ser considerados positivistas?
Dimoulis localiza o realismo estadunidense nos domínios do juspositivismo, por considerar que os autores identificados com a referida vertente aderem à tese separação conceitual entre direito e moral — a tese segundo a qual o direito não precisa ser alinhado a determinados preceitos morais para que seja, verdadeiramente, direito.[16] Além disso, é necessário destacar que os realistas estadunidenses conferem enorme importância à atuação das autoridades para a configuração do direito, o que permite considerá-los juspositivistas, apesar de divergências em relação a normativistas como Kelsen e Hart.
No que diz respeito aos realistas escandinavos, a razão para localizá-los nos domínios positivistas é semelhante àquelas referentes aos estadunidenses. A abordagem que leva ao entendimento do direito como um fenômeno psicossocial é baseada, como visto, no condicionamento social. Parte essencial desse condicionamento é a obediência — frequentemente obediência irrefletida — às autoridades, que são vistas como fontes irresistíveis de dever-ser. O realismo psicossocial dos escandinavos também se desvincula de conceituações metafísicas do direito e, por essa razão, pode ser considerado um exemplo de produção juspositivista, cujo foco está no condicionamento social e na força (coerção e coação) das fontes normativas, das autoridades e da pressão social exercida e experimentada por todos e todas nós.
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Por que estudar os realismos?
Este texto visou a apresentar, brevemente, os dois principais realismos. Ambos são relativamente pouco estudados no Brasil, notadamente a vertente escandinava. Mas, afinal, por que estudar os realismos?
A primeira razão está contida na última seção: essas vertentes proporcionam melhor compreensão sobre o que é o juspositivismo, distanciando-nos de caricaturas e do senso comum. A pluralidade de produções juspositivistas implica diversos tipos de compreensão sobre o que é o fenômeno jurídico, e o conhecimento de tais produções proporciona à jurista maior arcabouço para a elaboração de suas próprias reflexões e de suas críticas.
A segunda razão diz respeito à possibilidade das ideias dos realistas oferecerem à jurista elementos teóricos para o desenvolvimento de estudos empíricos sobre o direito. A empiria, no campo jurídico, tem se desenvolvido, notadamente em razão da absorção de contribuições advindas de outras áreas, como a sociologia, a antropologia, a ciência política e a economia. Por outro lado, o campo do direito pode se beneficiar do desenvolvimento de reflexões teóricas concebidas por juristas que possibilitem os estudos do fenômeno jurídico a partir das lentes jurídicas — há pesquisadoras e pesquisadores que, atualmente, contribuem para esse esforço epistemológico, que ainda é recente em nosso país. Os realismos são possíveis fontes para reflexões jurídicas sobre o “mundo real”.
Por fim, as obras que compõem os realismos estadunidense e escandinavo são caminhos que nos levam a reflexões potencialmente originais sobre o fenômeno jurídico — por exemplo, a relação entre direito e psicologia ou psicanálise. Elas estimulam o exercício filosófico, abrindo portas a reflexões epistemológicas distintas daquelas oferecidas por outros ramos da teoria e da filosofia do direito.
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Notas:
[1] Sobre objetivação no campo das ciências sociais, confira-se: PIRES, Álvaro. Sobre algumas questões epistemológicas de uma metodologia geral para as ciências sociais. In: POUPART, J.; DESLAURIERS, J.P.; GROULX, L. A.; MAYER R.; PIRES A.P. (orgs.). A pesquisa qualitativa: enfoques epistemológicos e metodológicos. Tradução de Ana Cristina Nasser. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 43-94.
[2] CAEIRO, Alberto (PESSOA, Fernando). Poesia completa de Alberto Caeiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.
[3] Sobre a intenção de reformar o ensino jurídico nos EUA, confira-se: KALMAN, Laura. Legal realism at Yale, 1927-1960. Union, N.J.: Lawbook Exchange, 2001.
[4] Este breve texto não se destina a uma análise profunda dos realismos jurídicos. Sobre a vertente estadunidense, confira-se, por exemplo: HOLMES, Oliver Wendell. The Path of the Law. Harvard Law Review, Cambridge, v. 110, n. 5, p. 991-1009, mar. 1997 [1897]; LLEWELLYN, Karl N. The Theory of Rules. Edited and with an introduction by Frederick Schauer. Chicago; London: The University of Chicago Press, 2011; COHEN, Felix S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. In: COHEN, Lucy Kramer (ed.). The legal conscience: selected papers of Felix S. Cohen. New Haven, CT: Yale University, 1960, p. 33-76; LEITER, Brian. Naturalizing jurisprudence: essays on american legal realism and naturalism in legal philosophy. Oxford, UK: Oxford University, 2007; FRANK, Jerome. Law & the Modern Mind. 2 ed. New Brunswick; London: Transaction Publishers, 2009.
[5] LLEWELLYN, Karl N. The Theory of Rules. Edited and with an introduction by Frederick Schauer. Chicago; London: The University of Chicago Press, 2011, p. 40-41.
[6] LLEWELLYN, Karl N. The Theory of Rules. Edited and with an introduction by Frederick Schauer. Chicago; London: The University of Chicago Press, 2011, p. 44-45.
[7] HOLMES, Oliver Wendell. The Path of the Law. Harvard Law Review, Cambridge, v. 110, n. 5, p. 991-1009, mar. 1997 [1897], p. 995.
[8] Exemplos de obras jusfilosóficas dos referidos autores: HÄGERSTRÖM, Axel. Inquiries Into the Nature of Law and Morals. OLIVECRONA, Karl (ed.). Trad. C.D. Broad. Uppsala: Almquist & Wiksell, 1953; LUNDSTEDT, Anders Vilhelm. Legal Thinking Revised. Uppsala: Almquist & Wiksell, 1956; OLIVECRONA, Karl. Law as Fact. 2 ed. London: Stevens & Sons, 1971; ROSS, Alf. Hacia una ciencia realista del derecho: critica del dualismo en el derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1961 [1946].
[9] Sobre o termo, confira-se: SPAAK, Torben. A Critical Appraisal of Karl Olivecrona’s legal Philosophy. London: Springer, 2014.
[10] A semelhança com a ideia de “ponto de vista interno”, proposto por Herbert Hart no clássico “O Conceito de Direito” é explorada no seguinte artigo: DE BARROS, Matheus. Realismo jurídico escandinavo e a noção de ponto de vista interno. Redes – Revista Eletrônica Direito e Sociedade, Canoas, v. 8, n. 3, p. 297-312, dez. 2020. Confira-se: HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 6ª ed. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2011 [1994].
[11] Sobre o tema, confira-se: ROSS, Alf. Tû-Tû. Harvard Law Review, Cambridge, v. 70, n. 5, p. 812-825, mar. 1957.
[12] Sobre como a linguagem guarda os sinais de condicionamento social que embasam o fenômeno jurídico, confira-se: OLIVECRONA, Karl. Lenguaje jurídico y realidad. México, D.F.: Fontamara, 1991 [1962].
[13] Sobre o realismo jurídico escandinavo, confira-se: ELIAESON, Sven; MINDUS, Patricia; TURNER, Stephen P. (eds). Axel Hägerström and Modern Social Thought. Oxford: The Bardwell Press, 2014; MINDUS, Patricia. A Real Mind: the life and work of Axel Hägerström. Dordrecht: Springer, 2009; CASTIGNONE, Silvana. La macchina del diritto: il realismo giuridico in Svezia. Milan: Ed. di Comunità, 1974. Confira-se também o livro “Realismo Jurídico Escandinavo: o direito como fenômeno psicossocial, misticismo e linguagem”, que em breve será publicado pela Editora D’Plácido.
[14] Sobre as caricaturas, confira-se: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: teoria da validade e da interpretação do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 186-189.
[15] Utilizo aqui a definição de “positivismo jurídico lato sensu”, oferecida por Dimoulis. Confira-se: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: teoria da validade e da interpretação do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 33.
[16] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: teoria da validade e da interpretação do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 85-89.
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