STF e o direito fundamental à saúde: dez anos de um novo olhar sobre o tema

Por Davi Lago e Tiago Pavinatto

A decisão do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175 – STA 175-AgR/CE –, há dez anos, trouxe consequências importantes para o direito brasileiro. O julgado é desdobramento no caso da jovem Clarice Abreu de Castro Neves que sofria de uma rara doença neurodegenerativa. Tanto a manutenção quanto a qualidade de sua vida dependiam do medicamento Zavesca (miglustato), o único capaz de deter o avanço dessa doença e aliviar seus sintomas e sofrimentos neuropsiquiátricos. Contudo, com custo mensal de R$52.000,00, era algo inimaginável para o orçamento da família. Não bastasse a barreira financeira, o medicamento sequer estava registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, estando, portanto, proibida a sua comercialização no Brasil. Mais ainda: o tratamento através do fármaco não constava dos Protocolos e Diretrizes Terapêuticas do SUS, ou seja, não era contemplado pela Política Farmacêutica da rede pública. Dessa maneira, a União buscou se esquivar do fornecimento dessa medicação – sendo derrotada em todas as instâncias judiciais. Como recurso final, no Agravo Regimental em questão, a União tentou, pela última vez, eximir-se de arcar com a medicação alegando grave lesão à ordem, à economia e saúde públicas, além da violação do princípio da separação de Poderes, uma vez que a pretensão de tratamento interferiria nas normas e regulamentos do SUS.

Neste contexto, a STA 175 fez história por diferentes razões, dentre as quais mencionamos três:

(I) o STF se posicionou sobre a força normativa do direito à saúde na Constituição Federal. O Ministro Gilmar Mendes, na qualidade de Relator, traçou, com notável êxito e trazendo a melhor doutrina internacional sobre o tema, o efetivo âmbito de proteção do artigo 196 da Carta Magna, norma constitucional do direito à saúde, e da natureza prestacional desse direito, além da necessidade de compatibilização entre o “mínimo existencial” e a “reserva do possível”. Mendes destacou as características essenciais dos direitos fundamentais, quais sejam, a proibição de intervenção e o postulado de proteção e, recorrendo à doutrina de Claus-Wilhelm Canaris, ensinou que aos direitos fundamentais se opõem duas proibições: a proibição do excesso e a proibição de proteção insuficiente. Alguns desses direitos fundamentais, discorreu ainda, têm custos públicos, pois “dependem, na sua realização, de providências estatais com vistas à criação e à conformação de órgãos e procedimentos indispensáveis à sua efetivação”. Na Constituição brasileira vigente, o direito à saúde é estabelecido como (1) “direito de todos”, o que confere a este direito subjetivo público uma dimensão social e individual, e (2) “dever do Estado”, ao qual respondem solidariamente União, Estados, Municípios e Distrito Federal, (3) garantido mediante políticas sociais e econômicas (4) que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, (5) regido pelo princípio do “acesso universal e igualitário” (6) “às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”. Não obstante a Constituição e as leis correlatas, até a decisão em comentário, constatava-se a crescente controvérsia jurídica em torno da possibilidade de decisões judiciais determinarem ao Poder Público o fornecimento de medicamentos e tratamentos, sendo recorrentes, até então, as tentativas do Poder Público de suspender decisões judiciais nesse sentido. Há 10 anos, assim, redimensionava-se a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil.

(II) Em segundo lugar, na STA 175, o STF estabeleceu parâmetros para a judicialização do direito à saúde no Brasil. O voto do Ministro Gilmar Mendes contou com os aportes teóricos e factuais apresentados na Audiência Pública sobre o direito à saúde – realizada em 27, 28, 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009 – para estabelecer parâmetros para resolução de feitos relacionados à judicialização da saúde. Vale ressaltar os parâmetros estabelecidos nestes dez anos do juízo: (1) verificação da existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pelo indivíduo: caso a prestação específica não esteja entre as políticas do SUS, mister distinguir se a não prestação decorre de (a) uma omissão legislativa ou administrativa, (b) uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (c) uma vedação legal a sua disposição. O problema na negativa prestacional gravita em torno da vedação legal, como, por exemplo, no caso do fornecimento de fármaco sem registro na ANVISA. Todavia, a regra não é absoluta, podendo o medicamento sem registro ser autorizado pela Agência conforme a própria legislação que a criou – Lei nº 9.782/1999 –; (2) alegada inexistência de evidências científicas suficientes de eficácia da ação de saúde: (a) se existir tratamento fornecido pelo SUS, ele deverá ser privilegiado em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente desde que não se comprove a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente (da mesma maneira, o tratamento alternativo deve ter sua eficácia comprovada); ou (b) inexistindo tratamento, é preciso diferenciar os (b.1) tratamentos experimentais, aos quais o Estado não pode ser condenado a fornecer, dos (b.2) novos tratamentos ainda não testados no Brasil, o que não é incomum em razão de nossa complicada burocracia administrativa que não pode se traduzir em obstáculo ao direito à saúde. Passados dez anos da decisão, verifica-se que o próprio STF nem sempre seguiu esses parâmetros, dada a complexidade dos casos concretos que devem ser analisados individualmente. Vale destacar, contudo, que a insuficiência dos parâmetros foi levantada na própria STA 175 no voto da Ministra Ellen Gracie. Os casos concretos relacionados à saúde comportam nuances muito específicas. A indagação é de alta relevância: como padronizar decisões para casos com conteúdo tão incongruente e até divergentes entre si? Deste modo, as diretrizes traçadas na STA 175 não devem ser compreendidas como um avanço em si mesmas, mas no conjunto das reflexões jurídicas e políticas brasileiras. Com estes parâmetros, os dois extremos da doutrina jurídica acerca da questão, isto é, a posição de permitir amplamente a intervenção judicial de um lado, e a posição de negar qualquer possibilidade de controle judicial por outro, cedem espaço ao raciocínio equilibrado.

(III) Em terceiro lugar, na STA 175, o STF acolheu uma concepção unitária dos direitos fundamentais. A partir dessas verificações, restou pacificado que o Poder Público não poderia mais judicializar a saúde nem suspender ou negar ação de saúde com base no argumento genérico de violação ao princípio da separação de poderes salvo quando dele se exija um tratamento experimental ou quando novos tratamentos ou tratamentos alternativos aos fornecidos pelo SUS sejam comprovadamente ineficazes ou inapropriados. Exsurge também da decisão homenageada o dever de construção de um modelo de cooperação e de coordenação de ações conjuntas por parte dos entes federativos em virtude de sua responsabilidade solidária em matéria de direito à saúde. A decisão em comento também afasta a legitimidade dos argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas e da possibilidade de ensejar efeito multiplicador a partir de precedente negativo, pois a análise de decisões dessa natureza deve ser feita caso a caso. Desse modo, os parâmetros da STA 175 contribuíram para uma compreensão integrada dos direitos fundamentais. Verifica-se que a compreensão dos conteúdos específicos dos direitos humanos, e sua respectiva classificação, evoluiu gradualmente no curso do século XX. No primeiro momento, adotou-se a chamada “concepção geracional dos direitos humanos”, baseada na evolução histórica: os direitos de primeira geração seriam os direitos civis e políticos básicos (resultados das revoluções liberais); os direitos de segunda geração seriam os direitos sociais e materiais (resultado das revoluções socialistas); os direitos de terceira geração seriam os direitos difusos e coletivos (resultado da globalização e cidadania contemporânea). Contudo, tal classificação demonstrou ser insuficiente para a compreensão integral dos direitos humanos, por sua imprecisão conceitual e tendência em resumir os direitos em meros catálogos. Em seu lugar, estabeleceu-se a “concepção dualista dos direitos fundamentais”, que classificou os direitos em dois blocos: direitos como liberdades negativas, que corresponderiam à postura omissiva do Estado; e as liberdades positivas, que encontrariam sua realização na função promocional do Estado. O problema nesta classificação dualista é a simplificação forçada: na aplicação da lei diante dos casos concretos, verifica-se que qualquer direito fundamental exige, em algum grau, tanto omissões como prestações do Estado. Desta constatação, emerge uma terceira classificação: a “concepção unitária dos direitos humanos”. A conexão entre as diferentes expectativas diante dos direitos evidencia a interligação estrutural que existem entre os núcleos de direitos. Esta linha de compreensão foi acolhida na STA 175, a partir do voto de Gilmar Mendes, quando afirmou que os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, implicam “tanto direitos a prestações em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos)”, sendo que ambas as dimensões demandam o emprego de recursos públicos.

Assim, conforme entendimento acolhido pelo plenário do Supremo por unanimidade na STA 175, todos os direitos humanos, sem exceção, têm aplicabilidade imediata, sempre respeitando o princípio da reserva do possível. Embora os parâmetros e o arcabouço teórico da decisão não sejam vinculantes, o entendimento e a jurisprudência edificados no STF são balizas incontestes para as demais instâncias, pois uma decisão com diretrizes do tribunal, ainda que não tenha efeito vinculante, ostenta a força intelectual e persuasiva da mais alta Corte do País. Como afirma Jairo Schäfer no estudo “Classificação dos Direitos Fundamentais” (Livraria do Advogado, 2018), os problemas práticos surgidos com a efetivação dos direitos sociais – que incluem o direito à saúde – como ausência de vontade política, escassez de recursos humanos, materiais e financeiros, não dizem respeito à estrutura do direito, mas a questões externas. Segundo Schäfer, o sistema unitário dos direitos humanos estabelece, pelo menos, quatro postulados: primeiro, o caráter incindível dos direitos humanos, decorrente da unidade de sentido constitucional; segundo, a inexistência de diferenças estruturais entre os distintos tipos de direitos fundamentais, dada a presença de expectativas (positivas e negativas), em maior ou menor grau, em todos os direitos; terceiro, a interligação sistêmica e dialética entre todas as espécies de direitos humanos, implicando comprometimento recíproco para sua efetivação; quarto, a subordinação de todos os direitos à ponderação da “reserva do possível” como pressupostos para sua incidência e aplicabilidade, sendo esta reserva um elemento externo (plano da eficácia) de todos direitos e nunca um componente estrutural. Deste modo, a STA 175 julgada no plenário do Supremo Tribunal Federal em 17 de março de 2010, levou a compreensão teórica sobre os direitos fundamentais a outro patamar e abriu novas perspectivas para o direito à saúde no Brasil – muito embora o sonho fosse encerrar o presente artigo comemorando a efetividade da saúde para todos os brasileiros e brasileiras.

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Davi Lago é Mestre em Teoria do Direito e graduado em Direito pela PUC-MG; pesquisador do Laboratório de Política, Comportamento e Mídia da Fundação São Paulo/PUC-SP; membro da Associação Brasileira de Filosofia e Sociologia do Direito e autor da obra “Brasil polifônico: os evangélicos e as estruturas de poder” (MC, 2018).

Tiago Pavinatto é advogado graduado, pós-graduado, Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da USP do Largo São Francisco; pesquisador do Laboratório de Política, Comportamento e Mídia da Fundação São Paulo/PUC-SP; coautor de “Direito eleitoral contemporâneo” (Casa do Direito, 2018) e autor da obra “Da condição do fanático religioso” (Lumen Juris, 2019).