Coronavírus, isolamento social e o Direito: uma reflexão sobre os limites do Poder Executivo

Por Pietro Cardia Lorenzoni

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Comentários iniciais

Poucas introduções sobre a situação do Coronavírus foram tão bem feitas como a escrita por Yuval Noah Harari no Financial Times, razão pela qual me reporto a ela para começar a presente reflexão: “A humanidade está enfrentando uma crise global. Talvez a maior crise da nossa geração. As decisões que pessoas e governos tomarão nas próximas semanas provavelmente irão moldar o mundo por anos a vir”.

A breve constatação é dura, precisa e cheia de significados. O COVID-19 testa não só a capacidade de gerenciamento de crise dos governos nacionais como habilidades menos sofisticadas e mais humanas, por exemplo, senso de comunidade, solidariedade e empatia. O vírus, em variados momentos, cria problemas sanitários, políticos, econômicos, jurídicos entre outros. Os exemplos são diversos e vão desde a adequação e a abrangência do isolamento social, seguem pela constitucionalidade das medidas de restrição da liberdade de locomoção decretadas pelos Poderes Executivos até a responsabilidade moral das pessoas que enfrentam quarentenas e solidões. A velocidade de proliferação do vírus é equiparável à sua dinâmica e à extensão das adversidades por ele causadas.

É nesse contexto de crise que proponho uma reflexão inicial sobre os diversos decretos que surgem no Brasil sobre o isolamento social obrigatório dos cidadãos e os fechamentos (suspensões, caso prefiram) das atividades chamadas não essenciais. O foco será analisar a correção da forma jurídica utilizada e suas eventuais limitações assim como pensar em alternativas jurídico-constitucionais a essas medidas.

Depois desta primeira parte mais introdutória, neste breve ensaio, pretendo discutir, na segunda parte, a (in)constitucionalidade dos decretos e, depois, na terceira parte, possíveis consequências e alternativas jurídicas. A segunda parte, inevitavelmente, tem um caráter técnico. Contudo, é um viés necessário para a reflexão mais ampla que fica mais claramente delineada na terceira parte.

Para o desenvolvimento inicial do artigo, usarei dois exemplos principais, quais sejam:  um decreto do Estado de Santa Catarina[1] e dois do município de Porto Alegre.[2] O Decreto de Santa Catarina declara a situação de emergência em virtude da epidemia do COVID-19 e declara a suspensão de diversas atividades não essenciais sob regime de quarentena – tudo com repercussão em todo o território catarinense. Os Decretos de Porto Alegre fazem o mesmo, dentro do seu território, com um acréscimo: determinam o distanciamento social de pessoas com mais de 60 (sessenta) anos.

Os motivos da escolha dos decretos são, basicamente, (1) o fato deles ilustrarem bem algo reproduzido em diversos estados e municípios da Federação brasileira; (2) a opção pela veiculação do conteúdo jurídico via decreto; e (3) a possibilidade de um perigoso tensionamento entre os decretos, a lei de regência e os direitos fundamentais dos cidadãos.

Uma ressalva deve ser feita pelo contexto de crise e paixões que passa o Brasil contemporâneo. A opção por esses decretos é simplesmente pela necessidade de um apoio inicial para, posteriormente, generalizar a crítica. Pessoalmente, não acredito que algum dos dois chefes do Poder Executivo esteja adotando posturas intencionalmente antidemocráticas ou antijurídicas. Acredito que as construções dos decretos efetivamente tenham sido feitas levando em conta o melhor interesse público, ou, pelo menos, a compreensão dos governantes do que seria o melhor interesse público. Assim, peço que o leitor não entenda o presente texto como uma crítica pessoalizada a qualquer agente público específico, mas sim uma análise do contexto pelo qual vivemos com a atual crise de saúde pública.

Além disso, em momento algum questiono a gravidade da pandemia ou mesmo a necessidade de medidas urgentes. Pelo contrário, tenho elas como realidade posta. Minha ideia, aqui, é lançar uma reflexão sobre o risco de que – e recorro aqui às palavras de Dominique Rousseau neste Estado da Arte – o excepcional venha a se tornar o novo normal. Minha discussão é sobre a necessidade de tomar medidas urgentes do modo correto. Direito, afinal, é fundamentalmente uma questão de meio, e não só de resultado. É esta a discussão principal.

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A (in)constitucionalidade dos decretos:

Um ponto inicial deve ser posto em discussão. Os decretos dos Poderes Executivos são o meio adequado para normatizar o isolamento social? O questionamento faz-se necessário em razão de dois pontos principais: os três decretos citados (e acredito que diversos outros pelo país) fundamentam-se na Lei Federal nº 13.979/2020 que estabelece as medidas de enfrentamento para a crise do COVID-19. A Constituição Federal e, pelo princípio da simetria, as constituições estaduais e as leis orgânicas municipais,[3] sucintamente, preveem que os decretos servem para dispor sobre execução da lei ou organizar a Administração Pública.

Conforme posto pelo ordenamento jurídico, o poder regulamentador da Administração Pública, responsável pelos decretos, encontra limite no princípio da legalidade. Um dos pontos mais básicos e conhecidos do Direito Administrativo é o conteúdo desse princípio, que traz a obrigação de toda atividade administrativa ser autorizada por lei. Com a velha máxima: não o sendo, a atividade é ilícita. Sendo assim, decreto não pode inovar na ordem jurídica.

Atualmente, o princípio da legalidade passa por uma atualização para boa parte da doutrina, que trabalha o princípio da juridicidade.[4] A concepção central do filtro constitucional pelo qual passa o tradicional princípio é de afastar a vinculação da Administração Pública, exclusivamente, com a lei formal. Assim, percebe-se uma ampliação do vínculo, relacionando-o com o Direito e a totalidade do ordenamento jurídico que o dá sentido. Logicamente, esse sistema não dispensa os limites legais, mas ressignifica a compreensão do conceito jurídico (diferenciando jus de lex, isto é, Direito de lei em sentido formal).

Independentemente de lidarmos com a concepção de legalidade ou de juridicidade, o agir administrativo continua necessitando de fundamento jurídico e o limite dos decretos do Poder Executivo continua sendo a impossibilidade de inovação da ordem jurídica. Pensando nisso – na impossibilidade de inovar o Direito -, não me parece haver uma hipótese de isolamento social coletivo geral na Lei Federal de regência como diversos entes federados decretaram.

Com efeito, uma vez que eles não efetivamente regulam a legislação federal, os decretos em análise não expandem as tênues linhas que marcam os limites da legalidade? Não há inovação no sistema jurídico? Configurada a hipótese, caracterizada está a criação de deveres e obrigações aos particulares ao arrepio da lei.

Evitando os termos e conceitos mais técnicos, é importante frisar que essas medidas, tanto de isolamento como de fechamento das atividades comerciais ditas não essenciais, ultrapassam os limites da autoridade do Poder Executivo dos entes federados. Isso significa que a sensibilidade dessas questões e o alto grau de restrição dos direitos fundamentais de liberdade e de livre exercício do trabalho demandam disposição por material legislativo.

A razão para isso pode ser encontrada nos Federalistas, verdadeira inspiração para o sistema de freios e contrapesos, checks and balances, dos sistemas político e jurídico brasileiros. Os Federalistas ensinam que a grande dificuldade ao constituir-se um governo é estabelecer as formas de controle dos governados pelo governante, os seus limites e como obrigá-lo a controlar-se a si mesmo. A resposta que eles encontram é, basicamente, a criação de uma estrutura de governo na qual seu próprio funcionamento, a partir das relações mútuas de suas diversas partes constituintes, seja um meio de manter cada autoridade em seu devido lugar.

A garantia do controle da arbitrariedade e da limitação de poder ocorre pela exigência de obediência ao Direito. Luigi Ferrajoli, por exemplo, sempre lecionou que a forma é garantia, porque exige precisamente a adequação da manifestação do poder a mecanismos de limitação e essa é precisamente a importância da correlação entre a ação prática do poder público com as formalidades exigidas pelo Direito. No entanto, isso foi precisamente o que Poderes Executivos de todo o Brasil ignoraram numa tentativa de dar celeridade a respostas à crise. Com isso, eles dispensaram importantes formas de interlocução com o Poder Legislativo. Daí por que repito: meu ponto aqui não é criticar a intenção das medidas, mas, por ora, o meio adotado: o decreto era mesmo a via mais adequada? Em Direito, forma dat esse rei: a forma dá existência à coisa.

É possível ir além, boa parte dessas medidas pode ser entendida como inconstitucional não apenas pela má escolha da forma jurídica, por si só, mas também pelas graves restrições por ela trazida – que evidenciam a possibilidade de uma inovação na ordem legal.

Quando José Levi Mello do Amaral Junior[5] escreve sobre atos normativos com força de lei baixados diretamente pelo governo (ao arrepio de qualquer previsão constitucional ou até contra expressa proibição constitucional, como ele mesmo escreve), assinala que isso ocorre “no mais das vezes em períodos de crise das instituições parlamentares e para fazer frente a situações de emergência legislativa. Fundavam-se, precipuamente, na necessidade. Daí a curiosa e sugestiva fórmula da doutrina alemã ‘Non kennt kein Gebot’, isto é, a necessidade não conhece princípio.”

As medidas de prevenção e de controle de doenças devem sempre, por óbvio, estar em conformidade com os mandamentos constitucionais, que são verdadeiro topo normativo de toda atuação estatal. Isso significa que, não importa quão grave seja a crise, só pode existir ação estatal com fundamento na Constituição, ou seja, quem legitima e embasa o agir do Estado é a Lei maior. Conforme leciona Lenio Streck, é ela que constitui a ação legítima do Estado. Se há atuação do Estado sem base constitucional, não há ação legítima, nem democrática e muito menos jurídica.

Isso guarda relação direta com esta reflexão na medida em que o específico mandamento municipal geral de isolamento social dos maiores de sessenta anos não está previsto na Lei Federal, não tem fundamento em alguma particularidade local do município e não encontra amparo na Carta Fundamental para violação maciça da liberdade de locomoção de todo um grupo social. Assim, percebe-se que há uma incompatibilidade do decreto municipal com o direito fundamental à liberdade de locomoção e às competências municipais. De novo: não questiono o quanto é fundamental uma especial atenção a grupos de risco. Jamais questionaria a ideia de que os idosos estão entre os mais fragilizados e ameaçados. Não é essa a discussão. A questão é: pode um decreto estabelecer um mandamento geral de isolamento social de um grupo específico? Por meio de um decreto? Esse é o ponto fundamental.

A Lei Federal que trata das medidas de prevenção estabelece qual o isolamento possível, a saber: “separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus”. A hipótese de quarentena não é diferente, relacionando-se apenas com “restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes…”. Tanto no isolamento como na quarentena, é imprescindível a identificação de pessoa doente, contaminada ou com suspeita de contaminação. Não há hipótese de isolamento social geral. Esta é criada pelo Poder Executivo.

Ressalto: não há qualquer negação da gravidade da crise, do impacto na saúde pública ou nos grupos de risco. Não se nega que medidas urgentes devem ser tomadas diante de situações urgentes, mas elas jamais podem prescindir do Império do Direito.

Sobre os decretos de suspensão de atividades não essenciais, apesar da má escolha da forma, não me parece haver uma inconstitucionalidade tão clara. Parece-me que a violação ao princípio da legalidade está posta, mas reconheço que o debate é consideravelmente menos óbvio e mais rico em detalhes.

Contudo, pelo menos nesse primeiro momento, acho plenamente possível ao menos levantar a discussão, argumentar e fundamentar a eventual inconstitucionalidade de alguns desses decretos. Independentemente disso, o objetivo do presente texto é apenas contribuir para o início da discussão sem qualquer pretensão (ou fôlego) de esgotá-la. Assim, avançamos para possíveis respostas.

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A necessidade de interlocução com o legislativo e possíveis consequências

O pressuposto de que se parte para o desenvolvimento deste ponto é o equívoco na escolha do decreto para inovar a ordem jurídica. As razões para tanto são, como já expostas, a inadequação dos decretos pela violação ao princípio da legalidade (ou juridicidade, caso prefiram), o abuso do poder regulador por parte dos executivos e a ausência de interlocução com os legislativos – o que fragiliza os mecanismos de controle constitucionais. Diante disso, percebem-se os riscos de uma tendência autoritária na edição desses decretos. Daí por que, ao levantar a reflexão, consciente da gravidade do momento, parece-me importante delinear algumas sugestões do que poderia ser feito. Da forma certa.

À luz de tudo isso, o melhor caminho a ser seguido parece-me ser o da medida provisória. Trata-se de ato normativo primário com força, eficácia e valor de lei diante de situação de relevância e urgência. A medida provisória não só pode inovar a ordem jurídica como tem na sua gênese histórica a relação de diálogo entre o Governo e o Parlamento.

A concepção central é trazida por José Levi Mello do Amaral Junior,[6] que escreve: “o reconhecimento e a disciplina pelo Direito positivo de tais instrumentos legislativos confiados ao governo constitui ‘exigência que é conatural à organização do Estado moderno’. Assim, a experiência o demonstra, é melhor disciplinar – com rigor e cautela – o estado de necessidade legislativa do que deixá-lo operar livremente, subestimando-se, desta forma, o risco de abusos”.

A medida provisória não só pode inovar a ordem jurídica como é o material legislativo constitucional para lidar com crises. Lembra-se que a própria Constituição a prevê para casos de relevância e urgência como a flagrante crise do coronavírus. Se eu não questiono aqui a intenção e a gravidade, questiono, sim, os meios; a medida provisória preserva ambos.

Além disso, os mecanismos de controle de poder, que parece ser justamente o que os Poderes Executivos buscam evitar, como a necessidade de deliberação no Legislativo, o prazo máximo de 120 dias e a proibição de reedição são verdadeiras barreiras a eventuais decisões violadoras de direitos fundamentais. Exatamente a grande preocupação por trás desta reflexão.

A necessidade para esses controles que podem, num primeiro momento, parecer atrasos burocráticos é dada, novamente, pelos Federalistas. Eles ensinam que a grande segurança contra uma concentração gradual dos vários poderes políticos constituídos no mesmo departamento consiste em dar àqueles que administram cada um dos poderes os meios constitucionais necessários e os motivos pessoais para resistir à invasão dos outros. A defesa, neste e em todos os casos, deve ser proporcional ao risco de ataque. A ambição pelo monopólio do poder deve ser feita para combater a ambição pelo mesmo monopólio.

Os Federalistas completam:[7] “pode ser uma reflexão sobre a natureza humana que tais dispositivos sejam necessários para controlar os abusos do governo. Contudo, o que é o próprio governo senão a maior de todas as reflexões sobre a natureza humana?”

Num primeiro momento, pode parecer excesso de cuidado. As medidas de prevenção visam a combater um vírus. A situação é excepcionalíssima. As medidas, em boa parte, estão muito bem justificadas pelo interesse público. Então, qual seria o problema dos diversos níveis de governo ultrapassarem (pelo menos um pouco) os seus limites?

A ideia está na compreensão do próprio papel do Direito; isto é, se um brocardo como “a crise não conhece princípio” já foi verdadeiro, a qualidade de um Estado Democrático de Direito impõe que jamais se esqueça dos princípios. Isso significa que a própria existência do Direito é sustentada por princípios e a manutenção do Estado só ocorre com a obediência a eles. Portanto, num Estado que pretenda ser democrático e jurídico, não há crise que autorize ignorar princípios e limites.

Esse é o custo de um Estado Democrático e, não tenho dúvidas, é uma excelente forma de conter abusos. Acredito que diversas medidas, que possivelmente caminham em direções autoritárias tomadas em diversas localidades do Brasil como violação da liberdade de locomoção de idosos, proibição de trânsito entre municípios e estados entre outras não seriam tomadas da maneira que foram se o diálogo com o legislativo tivesse ocorrido. Algumas talvez até fossem. Contudo, o diálogo teria ocorrido, e isso é fundamental.

Ainda, o problema não acaba aqui. A probabilidade de começarmos a enfrentar diversas declarações de inconstitucionalidades pelos Tribunais de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal são reais e altas. A fixação de precedentes favoráveis a decretos violadores de direitos fundamentais não só é perigosa em termos democráticos como dilui importantes limites que temos hoje. A reflexão é simples de ser feita: o que garante que amanhã ou depois as medidas de proibição de liberdade de locomoção, de reunião, de livre iniciativa do trabalho e outras não sejam tomadas pela ameaça à ideologia x, pela crise y ou para combater o inimigo z? Novamente, aqui, faço menção ao texto de Dominique Rousseau: este excepcional não pode se tornar normal.

O Direito exige que o raciocínio vá muito além da simples resposta correta em termos teleológicos. Não é exclusivamente o destino ou o acerto da medida que importa, mas o meio é igualmente (ou mais) essencial para o ordenamento jurídico constitucional. Para os leitores que, eventualmente, estejam angustiados apenas com o acerto da medida, ressalto: o Estado Democrático de Direito não está preocupado com a perfeição ou o ideal. Não é a perfeição que ele busca, porque ela é impossível na medida em que lidamos com pessoas. Trata-se, na verdade, de buscar consistência. Em outras palavras, o ponto é errar o menos possível ao longo do curso da história, e ela está cheia de exemplos nefastos de abusos ocasionados pela ação descontrolada do Poder Executivo.

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Notas:

[1] O Decreto nº 515 de 17 de março de 2020 do Estado de Santa Catarina.

[2] Os Decretos nº 20.521 de 20 de março de 2020 e nº 20.524 de 22 de março de 2020 de Porto Alegre.

[3] Para os leitores não acostumados com os jogos de linguagem da área jurídica (para relembrar Wittgeinstein), a Constituição Federal é o que fundamenta todo ordenamento jurídico pátrio. Em linhas (muito) gerais, as constituições estaduais são versões estaduais do documento nacional com a diferença de organizarem precipuamente os estados e prestarem obediência à Constituição Federal. As leis orgânicas municipais, por sua vez, seguem o mesmo raciocínio

[4] Por todos, indico o trabalho de Vinicius Filipin: FILIPIN, Vinícius. O princípio da juridicidade no controle da administração pública do estado democrático de direito. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público, Mestrado em Tutelas à Efetivação de Direitos Indisponíveis, Porto Alegre, 2018.

[5] Comentários ao art. 62, em Comentários à Constituição do Brasil. J. J. Gomes Canotilho, Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes, et. al. 2. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 (Série IDP), p. 1234.

[6] Comentários ao art. 62, em Comentários à Constituição do Brasil. J. J. Gomes Canotilho, Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes, et. al. 2. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 (Série IDP), p. 1235.

[7] HAMILTON, Alexander; JAY, James; MADISON, Alexander. The Federalist: A commentary on the Constitution of The United States. A collection of essays. Ed. John C. Hamilton. Philadelphia: J. B. Lippincott & co, 1864, p. 398.