Jogo duro constitucional: uma conversa com Mark Tushnet

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Mark Tushnet é professor emérito na Faculdade de Direito de Harvard. Em 2004, desenvolveu a ideia de ‘jogo duro constitucional’ (constitutional hardball), ideia cuja relevância transcende as fronteiras do direito norte-americano e precisa ser estudada para que possamos melhor compreender como a política e o direito vem sendo “jogados” em nossa democracia.

Nesta conversa, conduzida por David Sobreirahost do podcast Onze Supremos — e publicada com exclusividade pelo Estado da Arte, Tushnet elaborou o conceito de jogo duro constitucional, trazendo exemplos do direito americano e também do Brasil, discutindo nossa história recente e nossas circunstâncias políticas.

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Mark Tushnet

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Professor, começando do começo: qual é o conceito de jogo duro constitucional e que fenômenos lhe serviram de insight para desenvolver essa ideia?

Eu desenvolvi a ideia de jogo duro constitucional durante os anos 90, quando notei alguns acontecimentos na política americana e na política constitucional que me pareciam diferentes daquilo que eu havia observado nas duas décadas anteriores. A ideia de jogo duro constitucional é a seguinte: toda nação tem suas regras constitucionais, mas além dessas regras existem práticas estabelecidas associadas com o discurso político e com as práticas políticas que são aceitas mesmo não estando expressamente previstas na Constituição.

Jogo duro constitucional é o fenômeno que ocorre quando agentes políticos — políticos eleitos, membros do Congresso e semelhantes — adotam determinadas práticas que são, para eles, compatíveis com o que a Constituição permite, mas que estão em conflito com os entendimentos pressupostos sobre o comportamento político adequado.

Nos Estados Unidos, por exemplo, há uma tradição pela qual políticos de oposição não devem criar obstáculos às nomeações feitas pelo Presidente para cabinet positions[1] pelo simples fato de discordarem do que o Presidente deseja fazer; adota-se a posição segundo a qual o Presidente foi eleito e tem o direito de ter o seu time apoiando a presidência. Em algum momento entre os anos 80 e 90 essa “norma” começou a erodir, quando políticos de oposição começaram a se opor às nomeações feitas pelo Presidente não com base nas qualificações dos indicados, mas por discordarem do programa que o Presidente desejava implementar. Esse fenômeno se espalhou de forma relativamente ampla, de forma que algumas regras tiveram que ser alteradas para impedir esse tipo de obstrução. Na presidência de Donald Trump, vimos a prática de jogo duro constitucional em larga escala.

Novamente nos Estados Unidos, o melhor exemplo durante o governo Trump é que, em administrações anteriores, quando o Legislativo iniciava investigações sobre a Presidência ou sobre a administração, o Presidente e o cabinet poderiam inicialmente resistir, mas acabavam negociado os termos sob os quais a investigação deveria proceder.

Durante o governo Trump, a administração adotou a posição segundo a qual se recusava a negociar e se recusava a participar de qualquer forma de investigação sobre os próprios atos. A administração recusou-se, ainda, a entrega de documentos e impediu o depoimento de oficiais de alto escalão e de servidores civis. Chegou-se ao ponto de que há agora, nos Estados Unidos, um acúmulo substantivo de perguntas sobre o que a administração fez e por que fez, que podem ser investigadas no futuro, numa administração Biden.

Mas, voltando ao tema, jogo duro constitucional é um rompimento com as práticas anteriores não exigidas pela Constituição, mas que haviam sido adotadas como normas comportamentais.

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Professor, isso me fez lembrar do episódio envolvendo a nomeação de Merrick Garland [por Obama] para a Suprema Corte e o respectivo bloqueio feito pelo Senado. E, mais tarde, a desconsideração do mesmo princípio usado [de que não deveria haver indicação de membros para a Suprema Corte em ano de eleição] quando da nomeação de Amy Coney Barret. O episódio do bloqueio à nomeação de Merrick Garland, pelo Senado, pode ser visto como um episódio de jogo duro constitucional?

Um episódio de jogo duro constitucional envolveu a indicação de juízes. Você pode contar a história em uma série de formas. Republicanos e Democratas contam a história em termos bem diferentes, mas no episódio envolvendo Merrick Garland — e na recente indicação de Amy Coney Barret —, o Senado adotou a posição segundo a qual a Constituição lhe garantia o poder de “sentar” sobre uma nomeação da maneira que a maioria preferisse proceder e pelo tempo que desejasse.

Os Republicanos controlavam o Senado quando Barack Obama era presidente, e adotaram a posição de que existia o direito constitucional de se recusar a proceder com a audiência de sabatina ou votação. E isso é quase certamente correto — apesar de algumas pessoas terem desenvolvidos argumentos complicados para negar que o Senado tivesse tal poder — , a Constituição diz, basicamente, que cabe ao Senado decidir o que fazer.Entretanto, havia uma tradição de manter as nomeações normalmente até que uma campanha efetiva pela presidência estivesse em ocorrendo. Achar as origens e contornos dessa tradição pode ser complicado, mas ela existia.

Democratas disseram que os Republicanos estavam praticando jogo duro constitucional ao insistir em exercer o direito de efetuar ou não a sabatina. De forma semelhante, no caso da Juíza Barret, uma campanha já estava acontecendo, como os Democratas insistiam em apontar. Votos já haviam sido enviados [pelos correios] quando o Senado agendou a sabatina de Amy Coney Barret e a confirmou como juíza da Suprema Corte, exercendo seu poder de decidir sobre uma nomeação e sua respectiva votação.

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Professor, enquanto lia seu artigo,[2] não pude deixar de notar uma conexão entre o que o senhor chama de “entendimentos pré-constitucionais” (pre-constitutional understandings) — que é uma ideia fundamental no seu texto — e as “regras não escritas” (unwritten rules), ideia que os professores Levitsky e Ziblatt desenvolvem em “Como as Democracias Morrem”.[3] Existe, de fato, uma conexão entre entre essas ideias ou eu estou enganado aqui?

Eu acho que você tem razão. Inclusive, no livro, Levitsky e Ziblatt referem-se à ideia de jogo duro constitucional citando diretamente minha pesquisa. Eles chamam esses entendimentos pré-constitucionais de diretrizes. Eu acho que a única diferença é que, pelo fato de eles serem cientistas políticos e eu ser um advogado constitucionalista, algumas das diretrizes que eles apontam não são extraídas da Constituição.

Uma das diretrizes que eles desenvolvem é a de “tolerância mútua”, que consiste em tratar os opositores como concorrentes legítimos enquanto eles jogarem pelas regras do jogo. Eu não acredito que exista uma conexão, pelo menos no sistema político dos Estados Unidos, com a Constituição. É um entendimento político importante, mas eu fico relutante em afirmar que existe algo na Constituição que esteja ligado à noção de tolerância mútua.

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A tolerância mútua estaria mais para parte de um manual de boas práticas da política democrática do que uma extração ou interpretação da Constituição americana, correto?

Correto. É uma prática política que é muito importante para sustentar uma democracia. Pode ser até que esteja prevista nas Constituições de outras nações, mas eu continuo relutante em afirmar que estaria relacionada a algo na Constituição dos Estados Unidos.

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Professor, outra questão que me ocorreu enquanto eu lia seu trabalho foi concernente ao Poder Constituinte, enquanto força soberana que funda uma nova ordem constitucional. Nessa questão, diferentemente dos Estados Unidos, o Brasil é herdeiro da tradição francesa do Poder Constituinte, criada por Emanuel Sieyès. Talvez não seja correto falar de Poder Constituinte na tradição do common law dos Estados Unidos, mas alguns dos exemplos trazidos pelo senhor em seu texto, especialmente no que diz respeito ao jogo duro praticado com princípios substantivos, me pareceram formas de mutações constitucionais — que são forma de manifestação do Poder Constituinte. Acredito que nos Estados Unidos vocês chamam de “poder de emenda” [poder de emendar a Constituição], apesar de poder se materializar, por aqui, também por meio de interpretações pela Suprema Corte.

Eu acho que a conexão entre alguns tipos de jogo duro constitucional e a ideia de Poder Constituinte é real. A maioria das pessoas, na maior parte do tempo, pensa no Poder Constituinte como sendo exercido em uma Assembleia Constituinte ou em alguma revisão da Constituição em larga escala. Ás vezes um pacote de emendas para fazer uma reforma pode ser visto como Poder Constituinte.

Existem muitas complexidades na ideia de Poder Constituinte, mas o ponto principal está associado à Assembleia Constituinte. Entretanto, sabemos que mudanças fundamentais na Constituição ocorrem — levando em conta todos os sistemas constitucionais, não se limitando aos de common law — por meios diferentes de uma convenção numa Assembleia Constituinte. Nos Estados Unidos nós estamos confortáveis com a ideia — porque é tão difícil de emendar nossa Constituição — de “emendar” a Constituição por meio de interpretação judicial ou pelo que a Corte apresenta como uma interpretação de uma disposição pré-existente na Constituição.

Algumas vezes, creio eu, o jogo duro constitucional pode ser visto como uma tentativa — às vezes bem sucedida, às vezes não — de reconfigurar um sistema constitucional na forma como o Poder Constituinte faria, mas limitado a determinados tipos de práticas. Nos Estados Unidos, por exemplo, nós vimos o desenvolvimento do que Justice [Elena] Kagan chamou de presidential administration of flowing of power to the presidency[4] (expansão dos poderes presidenciais), isso aconteceu de várias formas e por uma variedade de razões. Acho que podemos ver a resistência ao poder presidencial, por parte do Congresso, tanto como uma forma de jogo duro constitucional quanto como um esforço de redesenhar o balanço de poder — entre o Presidente e o Congresso — na forma que uma Assembleia Constituinte potencialmente faria.

Para resumir: algumas formas de Jogo Duro Constitucional podem ser devidamente entendidas, creio eu, como formas limitadas de manifestação do Poder Constituinte no que diz respeito às questões que políticos entendam ser particularmente urgentes.

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Professor, aprofundando essa questão do jogo duro constitucional aqui no Brasil. Nós tivemos, em 2016, o segundo processo de impeachment desde que a última Constituição entrou em vigor em 1988. Eu me deparei com meia dúzia de teorias que tentavam explicar o que de fato significou o impeachment, materialmente falando. Alguns defendem que se tratou de uma espécie de golpe de Estado soft.[5] Até onde me ocorre, o golpe de Estado pode ser visto de três maneiras segundo a ciência política: (a) um presidente[6] que se mantem no poder sem observar as regras constitucionais; (b) um presidente que é deposto sem observância das regras constitucionais; (c) um presidente que chega ao poder sem observar as regras constitucionais. No Brasil, essa questão tornou-se nebulosa, tendo em vista que o impeachment de Dilma foi rodeado de controvérsias do ponto de vista jurídico.

Eu sei algo sobre o impeachment da presidente Dilma. Vou explicar meu entendimento sobre a situação no Brasil e então comparar com a dos Estados Unidos. O sistema brasileiro é caracterizado por uma presidência que tipicamente — não sempre — não detém maioria para apoiar seu partido no parlamento. Então o presidente tem que fazer uma coalizão. Dilma estava inserida nesse modelo de presidencialismo de coalizão, mas sua coalizão não estava completamente comprometida com seu programa e — como vocês brasileiros bem sabem — o vice-presidente Temer estava do outro lado do espectro político. Nessas circunstâncias, a menos que se tenha algum nível de entendimento pré-constitucional de que a coalizão não pode retirar o Presidente por impeachment, nós não teríamos presidentes mantendo-se no cargo por muito tempo.

Existem duas possibilidades, portanto: você pode enxergar o impeachment de Dilma como um episódio de jogo duro constitucional ou pode vê-lo como um movimento em direção a uma reconfiguração do sistema presidencial no qual, eventualmente, o sistema político se ajustaria de forma que presidentes sempre teriam apoio da maioria no parlamento — um presidencialismo de não-coalizão Por um momento pareceu que o Presidente Bolsonaro seria um exemplo desse sistema. Mas até onde eu tenho visto, não parece que isso vai acontecer. Então talvez vocês voltem a um sistema em que a possibilidade de um impeachment presidencial esteja sempre sobre a mesa.

Nos Estados Unidos nós tivemos dois impeachments[7] em aproximadamente vinte e quatro anos, o que é muito. Pode ser que estejamos caminhando para um sistema em que quando a Câmara — que é a Casa que abre o processo de impeachment — for controlada por um partido que não o do Presidente, impeachment será rotineiro.

Em ambos os casos de impeachments que aconteceram na memória histórica, a Câmara era controlada pelo partido da oposição e o Senado[8] pelo partido do Presidente, então nenhum dos presidentes foi removido do cargo. Será interessante acompanhar — se isso acontecer — no caso de ambas as Casas vierem a ser controladas pelo partido da oposição. Com o impeachment se tornando rotina se o Presidente viria a ser removido.

No meu entendimento das coisas, olhando em retrospecto, o impeachment de 2016 foi um exemplo de jogo duro constitucional. No presidencialismo de coalizão deve haver algum grau de contenção na coalizão. Membros da coalizão devem aceitar que alguns atos do Presidente serão inconsistentes com as preferências de seus partidos, mas a estabilidade requer isso. O impeachment de 2016 pareceu ser um abandono desse tipo de contenção.

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Professor, existe algo mais que o senhor deseja acrescentar à nossa conversa?

O jogo duro constitucional poder ser uma forma de manifestação do Poder Constituinte é  uma ideia importante e interessante sobre a qual acadêmicos deveriam, pelo menos, refletir. Ela pode se manifestar no comportamento político tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil na próxima década. Talvez possa levar a uma ampla reconsideração sobre fundações e regimentos constitucionais em ambas as nações.

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Tushnet (Reprodução: Twitter)

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Notas:

[1] São membros do alto escalão do Poder Executivo que auxiliam o Presidente e integram a linha sucessória presidencial. Eles são indicados pelo Presidente e sujeitos a confirmação pelo Senado.

[2] TUSHNET, Mark. Constitutional Hardball. The John Marshall Law Review, v. 37, n. 7, p. 523-553, 2004. Disponível em: <https://dash.harvard.edu/handle/1/12916580>.

[3] LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. How Democracies Die. New York: Crown, 2018.

[4] KAGAN, Elena. Presidential Administration. Harvard Law Review, v. 113, p. 2245-2385, 2000-2001. Disponível em: <https://harvardlawreview.org/2010/05/presidential-administration/>.

[5] As nomenclaturas variam: golpe de Estado soft; golpe de Estado parlamentar; impeachment formal e golpe material.

[6] O chefe de governo pode variar conforme o sistema adotado, não necessariamente será um presidente.

[7] Dois processos de impeachment abertos pela House of Representatives (equivalente à Câmara dos Deputados), mas barrados no Senado. Bill Clinton (1998) e Donald Trump (2019).

[8] No caso de Bill Clinton os Republicanos controlavam o Senado mas sem votos suficientes para condenação (2/3).

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