Uma conversa com Scott Shapiro

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Scott J. Shapiro é professor de direito e filosofia da cátedra Charles F. Southmayd em Yale. Filósofo prolífico, Shapiro investiga teoria do direito, direito internacional, direito penal e cibersegurança. Autor de Legality, obra em que articula sua teoria própria do direito, e de The Internationalists (em coautoria com Oona Hathway), sobre a história da guerra na ordem jurídica mundial moderna, Shapiro é, hoje, um dos mais celebrados juristas contemporâneos.
Em uma longa conversa conduzida por Gilberto Morbach, do Estado da Arte, no tom leve e acessível de Shapiro (que pediu para ser chamado de Scott e, ao notar certa tensão no entrevistador, disse ser “um idiota qualquer que fala sobre direito”), o autor falou sobre seus interesses e investigações filosóficas, suas obras, sobre filosofia analítica, sobre problemas contemporânêos no direito e, afinal, na ordem política mundial.

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Scott Shapiro (Yale Law School)

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Uma conversa com Scott Shapiro

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Professor, você é um filósofo analítico do direito e é professor de direito. Você pesquisa direito constitucional, teoria do direito, cibersegurança, direito penal, direito internacional. Fale um pouco de seus interesses amplos de um modo geral, claro, mas também, mais especificamente, daquilo que constitui o próprio papel de um filósofo analítico do direito.

Scott Shapiro: Deixe-me dividir isso em duas partes, porque é muito pontual, muito oportuna, a pergunta que toca no papel de um filósofo analítico do direito e no papel do professor de direito. Filósofos do direito geralmente tendem a ser também professores de direito, embora não exclusivamente. O que acontece aí, ao menos aqui nos Estados Unidos, é uma questão interessante: de acordo com muitas pessoas, o direito não é exatamente uma disciplina como tal. Quero dizer, existe um treinamento formal para se tornar um advogado, claro, mas não há um treinamento adequado específico que ensine a fazer teoria do direito, de modo que existe uma diferença enorme entre, de um lado, aquilo que as pessoas pensam que o estudo acadêmico do direito é, e, de outro, os tipos de assuntos sobre os quais é mesmo minimamente aceitável que se fale sobre. Ainda nos Estados Unidos, é também relevante observar que muitas pessoas hoje têm alto nível acadêmico, PhDs, em várias áreas diferentes: economia, história, filosofia. Essas pessoas chegam à pesquisa no direito com toda uma série de premissas teóricas diferentes. Isso faz com que, muitas vezes, professores de direito estejam em contato direto com pessoas que têm um background muito diferente dos seus; esses professores podem ver essas outras pessoas discutindo certos assuntos, e então podem pensar “ah, vejam só, eu posso falar sobre isso também!”, e então estudar esses assuntos. Você tem historiadores em uma faculdade, e então um pesquisador do direito vê e pensa “isso é interessante, eu poderia fazer pesquisa em história também”. E isso, claro, é… bem, veja a controvérsia com Richard Epstein.[*] É perigoso.

Há uma grande preocupação com relação a professores de direito que ultrapassam aquela que é sua área, aquilo que lhe cabe, e acabam falando sobre coisas nas quais não têm nenhum treinamento formal prévio e, às vezes, acabam passando vergonha. O caso Epstein é um exemplo disso. Aquilo que um professor de direito deve fazer, efetivamente, é algo que não está resolvido, respondido de forma taxativa definitiva. Isso é, em alguma medida, libertador; ao menos para mim, já que me enquadro entre aqueles que gostam de trabalhar em diferentes áreas. Eu posso falar sobre isso porque é algo que de fato me preocupa, algo sobre o qual reflito muito.

Existe também uma outra questão que talvez não seja assim tão óbvia para leitores de fora dos Estados Unidos, que às vezes não é assim tão óbvia nem mesmo por aqui: diferentes faculdades de direito têm diferentes culturas. As três universidades nas quais já dei aula, a Cardozo Law School — faculdade de direito na Universidade Yeshiva —, a Universidade de Michigan e, agora, a Yale Law School, todas elas são de culturas que eu descreveria como culturas intelectualmente lúdicas: culturas que permitem a exploração de diferentes assuntos, diferentes metodologias… a palavra à qual sempre volto é essa: culturas mais lúdicas. Brincar com as ideias, e ser recompensado intelectualmente em meio à cultura da faculdade por tentar coisas novas.

Há uma grande divisão nas faculdades de direito norte-americanas, entre faculdades como Yale e Michigan, onde isso é muito respeitado, e outras faculdades nas quais você realmente deve ficar adstrito à sua área de expertise. O que eu penso é que a controvérsia com Richard Epstein[*] acabou sinalizando e indicando alguns dos possíveis perigos subjacentes à ultrapassagem apressada dos limites dessas áreas. De minha parte, nunca imaginei que passaria sete, oito anos escrevendo um livro de história sobre direito internacional — não exatamente um livro de história, propriamente dito, mas um livro que envolveu um enorme esforço de pesquisa histórica. É realmente surpreendente como as coisas podem ser amplas.

De minha parte, é tudo meio surpreendente. Há uns anos, Brian Leiter [também filósofo do direito] convidava-me a postar em seu blog e eu recusava, dizia ser uma pessoa mais reclusa, avessa às mídias sociais… e, hoje, passo metade do meu dia postando memes no Twitter.

Atualmente, estou pesquisando cibersegurança. Quem diria? Mas me deixe dizer isso: de algum modo, existe uma conexão nisso tudo. Uma conexão intelectual, mas também uma conexão disciplinar. Quando escrevi o livro sobre direito internacional com Oona Hathaway, minha colega, cada um de nós tinha suas áreas de expertise, de modo que eu dediquei mais tempo à pesquisa filosófica, ela dedicou mais tempo à pesquisa dos elementos diplomáticos. Escrevemos o livro juntos, mas cada um se concentrou mais em áreas diferentes.

Eu não sei se você sabe disso, mas eu estudei ciências da computação na faculdade. Eu trabalhei com programação, tive minha própria empresa de TI… tudo mudou, claro, mas, hoje, estou pesquisando cibersegurança no direito. Acho que algumas pessoas que me conheciam quando eu era mais novo estariam agora surpresas descobrindo que me tornei professor de direito.

E aí vem a parte da sua pergunta sobre a filosofia analítica. Veja, espero não desapontar, mas não estou certo de que se trate de uma história exatamente feliz. Acho que a filosofia analítica no direito, e falo do mundo anglo-saxão que é o que conheço, está estagnada. Parada. Penso ainda que há uma divisão entre os americanos e os britânicos acerca da questão sobre quão inovadora e heterodoxa deve ser a filosofia analítica no direito. Acho que os filósofos do direito nos Estados Unidos são mais… experimentais, digamos assim, dispostos a criar suas próprias visões, enquanto que, no Reino Unido, me parece que se criou uma espécie de indústria da memória e da herança. Algo como “isso é o que nós fazemos, esses são os grandes nomes do passado, e agora nós vamos estudar o que esses grandes indivíduos disseram”. Sei que há muita gente querendo mudar isso, mas penso também que essa divisão existe.

Eu levei dez anos escrevendo Legality. Eu tentei, no livro, capturar aqueles que eram os debates e desdobramentos relevantes na filosofia do direito até o momento da escrita, mas tentei também dizer algo novo. Isso é importante, ao menos para mim.

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Yale Law School, na Sterling Law Building (Wikimedia Commons)

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Quero voltar a quando você disse haver uma ligação, algo que relaciona e torna possível uma conexão inteligível entre todas suas tão variadas áreas de pesquisa. O que lhe parece ser esse fio condutor?

Scott Shapiro: Se eu tivesse de apontar um denominador comum em minha obra seria a noção de planos. A teoria do direito que eu desenvolvo em Legality chama-se planning theory of law. Direito como planos.

O livro sobre a história da guerra sob a ótica do direito internacional que escrevi com Oona, The Internationalists, tem como subtítulo o seguinte: “Como um radical plano para criminalizar a guerra refundou o mundo” [How a radical plan to outlaw war remade the world]. É claro que há diferenças entre o direito internacional e o direito doméstico no que diz respeito aos planos, mas sempre estive interessado em pesquisar sobre como um país está autorizado ou não a declarar guerra como um tipo de plano central que, por sua vez, organiza diversos outros tipos de atividade de Estado e entre Estados.

Agora, no âmbito da cibersegurança. Foco-me na diferença entre códigos e dados. Se você parar pra pensar, o que são códigos de computação? Séries de planos. E você pode ir além e pensar na própria internet como sendo constituída por planos compartilhados — pense nos diferentes protocolos de rede, TCP-IP, http. São planos compartilhados para um tipo de atividade cooperativa de comunicação.

Eu diria que me interesso muito pelo modo como agentes racionais organizam seus comportamentos ao longo do tempo, em suas relações interpessoais, de modo a atingir objetivos que não seriam possíveis de outro modo. Acho que esse é o denominador comum.

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A própria ideia de segurança, em cibersegurança, de que se trata senão de um plano?

Scott Shapiro:  Você está certíssimo. Eu vejo isso do seguinte modo: a partir do século XVII, filósofos políticos voltaram-se à ideia da segurança; por razões óbvias, segurança física. Hobbes, por exemplo, preocupava-se com nossa vulnerabilidade em relação aos outros, com o que podemos fazer para que nos protejamos. A resposta, para a maioria das pessoas ao menos, é o Estado. Agora, no século XXI, estamos em uma era de informação. Eu posso agora estar falando com alguém no Brasil, estamos usando códigos, uma série de coletâneas inter-relacionadas de códigos complexos que possibilitam uma conversa por meio do Zoom. O Zoom já sofreu com ataques de hackers, ataques massivos.

É isso que enfrentamos hoje. A filosofia jurídica, e política, tem de evoluir, de modo a levar em conta a segurança da informação. Nossas riquezas, nossa cultura, nossa sociedade, tudo isso passa pela transmissão e pela manipulação de informação.

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Rússia, eleições…

Scott Shapiro: Exato! Se a questão é sobre por que nossa informação é vulnerável a terceiros, sobre como hackers exploram isso e sobre o que podemos fazer para nos proteger, tudo isso é algo que passa a ser muito diferente na esfera da informação do que era na esfera da segurança física. Não é óbvio que o Estado seja necessariamente a resposta para nos proteger no cenário de hoje. De algum modo, isso parece muito sem relação, mas meu último livro foi sobre guerra, sobre a segurança física, e meu novo livro será sobre conflitos e a segurança da informação, sobre como planos possibilitam a segurança. Você vê, parece uma bagunça mas está conectado.

Ou isso, ou eu sou o próximo Richard Epstein.[*] Essa é a questão. O que você faz quando quer pesquisar algo em uma área na qual você não tem um treinamento formal prévio? O modo que eu adotei no direito internacional foi trabalhar com uma das maiores autoridades filosóficas no assunto, Oona Hathaway. Jamais teria escrito o livro sozinho, jamais ousaria escrever o livro sozinho.

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Oona Hathaway (Reprodução)

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Bem, acho que isso, por si só, mostra você não será o próximo Epstein.[*]

Scott Shapiro: Eu espero. Sabe, o modo como você garante que não vai se tornar a próxima piada da internet é preocupando-se em não se tornar a próxima piada da internet. Pra esse livro, veja, nós consultamos todos os especialistas na área, enviamos rascunhos prévios sobre diferentes assuntos pra diferentes pessoas que realmente os entendiam. Nós tentamos realizar um trabalho interdisciplinar com humildade. É um desafio, isso eu digo. É um desafio, mas é divertido. E se você diz isso, fico feliz; eu realmente me importo, e realmente acho que o leitor sempre tem razão.

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Você acha? Porque, bem… e se o leitor for Richard Epstein?[*] Dito de outro modo: e se o leitor for um idiota?

Scott Shapiro: Veja, não há dúvida alguma que eu já senti ter sido mal interpretado, mal lido. Por especialistas. Pessoas que entendiam do assunto. Mas você não escreve para os especialistas, você escreve para a próxima geração. A expressão é: “você não convence seus colegas, você convence seus alunos”. Mas você deve discutir com seus colegas. Eu realmente espero que, nisso, alguém venha e me impeça de cometer os erros que eu poderia vir a cometer. É um equilíbrio complicado.

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Isso exige também clareza por parte do autor, um certo rigor analítico. Isso se observa em Legality, em The Internationalists. Um cuidado com a prosa.

Scott Shapiro: Eu já fui o pior escritor do mundo. Minha esposa, editora profissional, ensinou-me a mais valiosa lição que pode haver na escrita: nunca deixe o trabalho a cargo do leitor. Seja claro. Nunca deixe uma premissa implícita, nunca deixe para a imaginação daquele que lê. Seja. Claro.

Quando eu consegui reunir a coragem de que eu precisava para mostrar o que eu escrevia para minha esposa, lembro dela olhar e dizer “Esta frase não está clara”. Nossa. Você simplesmente não diz isso para um filósofo. Escrever é só o que eu faço! Como “não está claro?” Eu lia a frase e dizia “Como assim? Está perfeitamente claro!”, e ela insistia, “Não, está ambíguo aqui e ali”. E então eu só conseguia ver e dizer “É, droga, ela tem razão”. Isso acabou por gerar um certo instinto em mim, de me perguntar se o que eu escrevo está mesmo claro. É isso que tento passar a meus alunos: a importância vital de se escrever de forma clara. Oona, falando nisso, é uma escritora fantástica. Tanto eu quanto ela respeitamos a escrita clara, o pensamento claro. É muito difícil escrever em coautoria, dizem, mas trabalhar com Oona foi fantástico, uma alegria. Não sei se ela poderia dizer a mesma coisa, acho que não, mas foi fantástico para mim.

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Falando na Professora Hathaway, falemos em maior detalhe sobre The Internationalists. Por gentileza, explique a ideia geral que é articulada na obra e os paralelos que podemos traçar com hoje. Qual era o trabalho de ontem e, para usar o mote que encerra o livro, “o trabalho de amanhã”?

Scott Shapiro: É engraçado você trazer isso à tona. Hoje mesmo troquei e-mails com Oona falando sobre pensarmos em algo sobre o trabalho de amanhã. Deixe-me, antes, começar falando sobre o livro àqueles que não o conhecem, e depois podemos falar sobre o que ele deixa para este período insano de transição pelo qual estamos passando, e sobre como podemos nos orientar com relação ao amanhã.

A tese básica do livro é a de que as origens da ordem internacional moderna remontam a uma data específica na história, o dia 27 de agosto de 1928. As grandes potências se reuniram em Paris para, basicamente, tornar a guerra ilegal. É engraçado porque, se você para pra pensar, eu diria que a maioria das pessoas não sabe que a guerra é ilegal. Não se sabe que há esse tratado, que foi assinado por virtualmente todos os países do mundo — o tratado mais assinado da história àquela altura —, chamado de Pacto de Kellogg-Briand. Frank B. Kellogg, Secretário de Estado dos EUA, e Aristide Briand, Ministro de Relações Internacionais da França. O Pacto essencialmente proibiu a guerra, a não ser em casos de legítima defesa de agressão. Até o ponto em que as pessoas sequer lembram de que se trata o Pacto, elas tendem a vê-lo como um fracasso evidente. Afinal… bem, nós temos guerras. Tivemos a Segunda Guerra, e a Guerra do Vietnã, a Guerra da Coreia, várias guerras no Iraque, etc. e etc. e etc. Quando nós lecionávamos direito internacional, Oona e eu, antes do livro, nós também pensávamos que se tratava de uma ideia ridícula. E uma das razões para isso era o fato de que estávamos focados demais no modo corrente de se pensar, que é exatamente um produto da proibição geral da guerra. A ideia de que é claro que a guerra é algo desprezível, mau, imoral. Tomamos isso já como certo, dado, garantido. Enquanto que antes, se você parar pra pensar, é claro que a guerra tinha de ser legal, afinal, como é que você iria reparar algum malfeito que lhe houvesse sido causado? Não existe uma Suprema Corte Mundial.

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O Pacto de Kellogg-Briand (Wikimedia Commons)

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O que tentamos fazer no livro foi traçar essa história de 400 anos de um certo tipo de pensamento sobre a guerra, sobre o modo como a guerra era o principal mecanismo jurídico que Estados utilizavam como recurso de reparação. Tentamos mostrar isso historicamente, e acho que a ideia de que a guerra era legalizada explica algumas coisas que as pessoas, ao menos nós achamos bastante surpreendente. Antes de 1928, antes da Primeira Guerra, não há qualquer exemplo de sanções econômicas do tipo que vemos hoje. A ideia de que um Estado neutro impusesse sanções econômicas em outro Estado porque este estava envolvido em algum tipo de agressão. Isso não acontecia, não há exemplos. Oona escreveu a cientistas políticos perguntando por que não havia exemplos disso e a resposta foi a de que eles, bem, não sabiam. A resposta a que chegamos é a de que isso é que era ilegal: você não podia ter partes neutras interferindo com os direitos de dois Estados beligerantes! E agora nos parece perfeitamente aceitável que se imponha sanções econômicas a países agressores.

Uma das teses do livro é que eles tiveram sucesso demais. Os internationalists retiraram um mecanismo, mas não colocaram nada em seu lugar. O período entreguerras é bem lido não só como uma disputa entre democracias e o fascismo, mas também como uma guerra sobre a guerra. Uma guerra sobre como lidar com a guerra, e sobre quais seriam as alternativas à guerra. E é isso que nos leva ao “trabalho de amanhã”.

Essa frase, “o trabalho de amanhã”, é o encerramento do discurso de Aristide Briand na celebração do Pacto de Kellogg-Briand. Nós proibimos a guerra, isso é bom, está tudo muito bem, mas agora vem o trabalho de amanhã. E eu penso que nós, a comunidade internacional de pessoas que se importam com essas coisinhas como minimizar o sofrimento humano e reduzir a absurda prevalência do militarismo, devemos nos ajustar a esse mundo mais que interconectado. Um mundo no qual é difícil até mesmo de imaginar Estados agindo sem planos claros para lidar com contágios globais financeiros, contágios globais biológicos. Para americanos, meu caso, como devemos lidar com um mundo no qual os EUA não é mais necessariamente a força hegemônica? Reformemos o Conselho de Segurança, ou quaisquer novas instituições que criarmos para lidar com esses problemas, de modo que seja mais representativo quanto à forma como o mundo é hoje dividido. Quero dizer, os assentos permanentes no Conselho de Segurança são os vencedores na Segunda Guerra Mundial. Por que a Índia não faz parte, o Brasil? Como devemos fazer para garantir a representação do sul global? Essas são questões difíceis, mas urgentes. Uma das coisas que os internacionalistas perceberam depois do aparente fracasso de 1928 foi que você não espera a chegada da paz para dizer como a paz deve ser. Você precisa começar a pensar sobre a paz antes mesmo que a guerra termine. Senão, a tragédia de Versalhes acontece de novo. O trabalho de amanhã começa agora.

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(Simon & Schuster)

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Deixe-me fazer uma pergunta sobre um de seus pontos. Você mencionou uma reforma no Conselho de Segurança, trazendo à tona os exemplos do Brasil e da Índia. É claro que isso faz muito sentido, mas não existiria aí um novo problema? No seguinte sentido: digamos que o Brasil tivesse conseguido se tornar membro permanente. Nosso presidente hoje é Jair Bolsonaro, alguém que, na ONU, fala em “globalismo”. Na Índia, Modi. E então?

Scott Shapiro: E nos Estados Unidos! Vou simplesmente dizer: estamos em um momento de grande perigo.

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Vocês dizem em The Internationalists, certo? “O consenso do pós-guerra acerca da ilegalidade da guerra está em um ataque mais grave hoje do que esteve em sete décadas.”

Scott Shapiro: Sim, exatamente. De um modo, o livro é uma história triunfal, mas tem também um forte senso de alerta. Até o ponto em que teóricos do direito devem pensar a questão de figuras… problemáticas, como Bolsonaro, Modi, Trump, Johnson, penso que a chave está na articulação e criação de estruturas institucionais, procedimentos institucionais, que minimizem os caprichos de personalidades particulares; estruturas nas quais os abusos não são tão prováveis quanto seriam em outros contextos. Claro, precisamos então descobrir o que tudo isso significa, o que são essas instituições e essas estruturas e procedimentos. Mas é esse o ponto.

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Aqui, de novo, surge o aspecto dos “planos” em uma figura maior de sua teoria, certo?

Scott Shapiro: Sim, isso mesmo. É até impressionante, mas uma de minhas maiores inspirações é a obra de Michael Bratman, um filósofo da teoria da ação de Stanford. Bratman aponta que, por muito tempo, os filósofos vinham dizendo que o que havia de particular em agentes humanos era a capacidade para o pensamento racional e a ação instrumental, para uma racionalidade instrumental. O que Bratman notou, e é incrível que não se tivesse apontado com o devido destaque até então, é aquela que é uma particularidade muito singular da racionalidade humana em comparação a outros tipos de racionalidade: a capacidade de planejar. Essa é realmente uma poderosa ferramenta que primatas superiores, e humanos em maior grau, têm: a capacidade de resolver problemas de extrema complexidade que seriam de impossível resolução sem formas incrementais de uma organização comportamental e psicológica de planos. O que eu faço é exatamente salientar essa ideia de planejamento, dos planos, na esfera do direito e nas esferas associadas ao direito.

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Quero justamente falar mais especificamente na sua teoria dos planos, sua planning theory of law como tal. Antes, porém, uma pergunta importante que realmente deve anteceder. Até aqui, discutimos coisas muito práticas, que fazem parte de nossas preocupações cotidianas: guerras, ataques de hackers, Modi, Bolsonaro. Por que é que a teoria do direito, analítica, abstrata como é, ainda importa — se é que importa? O que efetivamente é, afinal, a teoria do direito?

Scott Shapiro: A teoria do direito é a filosofia do direito, e tende a ser dividida em duas partes: teoria analítica do direito e teoria normativa do direito. A teoria normativa é mais fácil de explicar e sua importância é óbvia: é ela que vai trazer perguntas como “como o direito deve ser?”, “o presidente deve ter poderes ditatoriais em caso de uma pandemia?”, “as mulheres devem ter o direito à interrupção da gravidez?”, “por que nós punimos aqueles que cometem crimes?”. Essas são questões normativas, questões sobre aquilo que se deve fazer, e qualquer um é capaz de entender isso.

A parte analítica é mais difícil de explicar, e é também mais difícil de entender sua relevância. E é particularmente por isso que eu gosto da teoria analítica. É difícil e desafiadora. Bem, a teoria analítica do direito é a tentativa de compreender a natureza do direito e os fundamentos dos conceitos jurídicos. Coloquemos assim: digamos que você tenha enviado uma sonda para Júpiter, e você então descobre que há seres em Júpiter que se organizam de determinado modo. E então você começa a ver que eles se unem, e se comunicam sobre aquilo que eles devem fazer, e parecem seguir aquilo que eles disseram que deveriam fazer, e aí então há esses lugares para os quais eles vão quando há disputas sobre essas questões sobre aquilo que eles deveriam fazer. E eles têm essas pessoas, nesses lugares, que garantem que eles cumprem com aquilo que eles deveriam fazer. Você diria “bem, eles têm direito”. Lá em Júpiter, eles não chamam a isso de direito, porque eles não falam inglês (português, no seu caso), mas então… bem, em virtude do que, afinal, você diz que eles têm um sistema jurídico?

A teoria analítica do direito é a tentativa de compreender aquilo que é comum entre todos os exemplos existentes ou possíveis de direito. Se eu tivesse de ir mais a fundo, diria que uma das principais questões na teoria analítica do direito é a questão sobre do que é que o direito depende, em última análise, para que seja direito. Nós sabemos que os cientistas, quando tentam descobrir elementos fundamentais do universo, jamais dirão que o direito, no sentido de regras jurídicas, faz parte da lista. Eles dirão, vamos lá, campos magnéticos, quarks, buracos negros, coisas desse tipo. Mas não dirão regras jurídicas. Porque nós sabemos que elas são construídas de algum modo, elas dependem de outros fatos mais básicos. Uma das coisas que filósofos do direito realmente querem saber é em quais fatos anteriores, mais básicos, as regras jurídicas estão amparadas.

Quando você diz que “a lei diz que você não pode sair à rua depois das 20h porque há um toque de recolher”, alguém pergunta “por quê?”, e então você diz “ora, porque há um decreto do governo”. Então a pergunta passa a ser “e por que o governo tem esse poder?” Bem, “porque a constituição autoriza”. Então a pergunta é “e por que essa constituição é válida?”, bem, “porque ela faz parte de um sistema”. Só que as perguntas seguem, e seguem, e seguem, e então, bom, tudo isso está baseado em quê? É a velha piada da velhinha que dizia por aí que a Terra fica no lugar porque está apoiada em cima de uma tartaruga. Quando perguntada sobre em que a tartaruga estaria apoiada, ela responde que, ora, é claro que em outra tartaruga, e que essa outra tartaruga estava em cima de outra tartaruga. Mas espere um segundo. Não pode ser tartaruga em cima de tartaruga até o fim. Assim como não pode ser direito sobre direito, amparado em direito e em mais direito, até o fim, e pronto. Porque o direito é construído sobre algo, então deve estar amparado em algo. Então deve haver algo mais.

E é aí que temos duas possibilidades, que parecem ser as possibilidades plausíveis. Uma é a de que o direito é meramente uma construção social: nós decidimos tratar certos tipos de comportamento de determinadas maneiras, e é dessas orientações e práticas sociais que exsurge o direito. Essa é a resposta do positivismo jurídico: a de que o direito está baseado somente em fatos sociais.

E então você tem outra visão, que dirá que fatos sociais são inertes do ponto de vista normativo. Fatos sociais em si não dizem o que você deve fazer, então como pode o direito, que diz o que você deve fazer, ser uma questão somente de fatos e práticas sociais? Você precisa de algo normativo aí. Você precisa da moralidade. Então, nesse sentido, o direito estaria relacionado a ideias de justiça, de equidade, ou seja, não apenas a fatos sociais apenas, mas a fatos morais também. Essa é a posição jusnaturalista, da tradição do direito natural. Uma das grandes questões da teoria analítica do direito, então, é essa. Já que não pode ser é direito porque o direito diz, direito sobre direito amparado em direito, onde é que tudo isso para? Na tartaruga social, ou nas tartarugas social e também moral?

Deixe-me mencionar ainda uma outra controvérsia surgida recentemente. Adrian Vermeule, professor de direito de Harvard, escreveu um artigo para a Atlantic chamado “Common-good constitutionalism” [constitucionalismo do bem comum]. É uma visão schmittiana, segundo a qual juízes da Suprema Corte devem decidir os casos de acordo com “o bem comum”, e o “bem comum” para Vermeule é compreendido de um modo bastante… conservador, digamos assim. Esse artigo repercutiu muito nas redes sociais, foi polêmico, mas o fato é que quase ninguém buscou responder à grande questão: como você avalia uma teoria constitucional como tal? Muitos disseram que, bem, “Vermeule é apenas um Ronald Dworkin conservador, ele acredita que o direito depende também de fatos morais e tem apenas uma visão diferente sobre fatos morais”. Acontece que sua visão diferente sobre fatos morais é a de um “bem comum” entendido de um modo que Viktor Orbán entenderia. Mas certo, vamos lá, como é que você avalia, como é que você determina o modo correto de se interpretar uma constituição? Qual é a metodologia adequada para a interpretação de textos jurídicos? Essa é uma questão filosófica que traz consequências práticas fortíssimas. Se você não gosta das decisões de sua Suprema Corte, então você deve explicar por que essas decisões estão erradas, e você não será capaz de fazer isso se, no fim das contas, você não souber exatamente a que “tartaruga” você está se referindo originalmente.

Eu mesmo sou um grande crítico de Dworkin, precisamente porque quando, digamos Vermeule estiver na Suprema Corte, eu não quero que ele seja o “Juiz Hércules” de Dworkin, pensando que o modo correto de se decidir casos difíceis é levando em consideração suas concepções de moralidade. Isso é muito perigoso.

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O artigo de Vermeule à Atlantic

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Parece-me que esse ponto está diretamente relacionado ao seu argumento da economia da confiança. Você poderia falar sobre a sua teoria dos planos, a planning theory, e então falar sobre esse aspecto dela?

Scott Shapiro: Certamente. A ideia básica de minha teoria dos planos é a de que planejar não é apenas algo que nós fazemos em nossas vidas cotidianas. Eu planejo minha vida, meu dia, minha esposa e eu planejamos nossa vida familiar, você e eu planejamos conversar hoje. Mas instituições também planejam o modo como grupos de pessoas organizam seus comportamentos e resolvem problemas que eles não seriam capazes de resolver sem algum tipo de planejamento social prévio. E a ideia é a de que o direito é uma forma muito sofisticada de planejamento social institucional. De algum modo, o direito planeja nossas vidas: não perfeitamente, não completamente, sempre de modo parcial. Mas todos os planos são parciais, e nós vivemos de acordo com planos delineados por instituições. Agora, em uma democracia, é de se esperar que, porque nós ajudamos a formar essas instituições, nos tornemos parte do processo de planejamento de nossas próprias vidas. Em muitos outros sistemas, é claro que não é esse o caso: outras pessoas planejam sem qualquer tipo de participação.

Isso importa porque não é só o caso de que o direito planeja nossas vidas, mas o direito é também em si constituído por planos: isto é, a constituição de um sistema jurídico é um grande plano, um masterplan daquela instituição. Um planejamento para os planos. E ela organiza o comportamento das autoridades, de modo que essas autoridades coordenem suas atividades ao longo do tempo. E então, finalmente, porque as instituições são planos para o planejamento social, as regras por elas criadas também são planos. E a ideia, aquilo que me parece particularmente atrativo nessa ideia, é a de que isso conecta o direito, algo que parece tão técnico e profissional, às coisas que nós fazemos todos os dias várias vezes por dia. Nós sequer paramos para pensar sobre a incrível sofisticação com que a psicologia humana permite que nos engajemos. Talvez você precise cursar direito para saber exatamente quais e como são os planos, o que as palavras significam do ponto de vista técnico da coisa, mas, de algum modo, somos todos planejadores naturais. E a interpretação do direito é a interpretação dos planos institucionais.

É exatamente aqui que isso tem relação com coisas como “constitucionalismo do bem comum”. Você não vai querer juízes pensando que a melhor forma é articular e decidir com base em suas próprias visões de moralidade quando nós temos planos que fazem isso por eles. É claro que, como eu disse, faz parte da natureza própria dos planos que eles sejam parciais, então os juízes vão obviamente agir nesse sentido. Mas eles devem preencher as eventuais lacunas de modo que isso guarde algum sentido com o plano institucional geral; de qualquer outra maneira, o desastre é certo: teríamos uma bagunça total, uma confusão.

É claro que tudo isso é compatível com um sistema com decisões ruins, porque às vezes temos planos ruins. E é aí que entra, de novo, o trabalho de amanhã. Para que quando o amanhã chegue, nós tenhamos bons planos. A ideia é que autoridades jurídicas sigam os planos que foram postos, não que inventem o que bem entenderem quando bem entenderem.

Você mencionou antes o argumento da economia da confiança. A economia da confiança é a ideia de que a metodologia interpretativa correta é a seguinte: em vez de pensar um sistema jurídico como mera distribuição de poder e autoridade, você visualiza o sistema como uma distribuição de confiança e desconfiança. Assim, o que se busca é uma metodologia interpretativa que melhor harmonize com essa distribuição de confiança. Quanto menos digno de confiança for um sistema, menos latitude e abertura interpretativa terá um juiz; no mesmo sentido, quanto mais confiança no sistema houver, mais latitude terá o juiz na interpretação dos textos. Existe ainda aí um segundo aspecto: o grau de pluralismo em uma comunidade. Quanto mais pluralista ela for, menos abertura interpretativa tem o juiz; quanto mais unanimidade, quanto mais consenso acerca de noções de moralidade e justiça houver, mais abertura terá o juiz.

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(Harvard University Press)

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Para finalmente deixá-lo ir. O Estado da Arte é também uma revista de filosofia. Que tipo de leitura filosófica você deixaria como recomendação pessoal, que nossos leitores talvez não conheçam?

Scott Shapiro: Eu recomendaria Intention, Plans, and Practical Reason, de Michael Bratman. Planos, como eu disse. Foi o que mudou meu mundo. Uma recomendação pessoal, que os leitores talvez não conheçam… essa é uma boa pergunta. Vamos ver. Algo que talvez seus leitores ainda não tenham visto… Ah, é claro. Óbvio. Já sei. Qualquer coisa que Gideon Yaffe tenha escrito. Claro, meu favorito do Gideon: “Conditional Intent and Mens Rea”. É certamente a pergunta mais técnica que você conseguiria conceber. O que acontece quando há uma lei que proíbe determinado ato cometido com determinada intenção, e o ato é cometido com a intenção condicional? Isto é, o ato é cometido com a intenção de que seja cometido desde que preenchidas determinadas condições a partir das quais o cenário se modificaria. Isso conta? Intenção condicional é algo que conta como “intenção”? É uma análise tão brilhante, tão original, que, para mim, captura as maravilhas da filosofia analítica, da filosofia analítica do direito em particular: há essa pergunta e você não faz ideia de como responde-la, você não faz ideia sobre o que sequer contaria como uma resposta válida decente. Como é que você responde a isso, “a intenção condicional é suficiente para caracterizar um ato como intencional?”, quero dizer, por onde você começa a responder isso? E Gideon vai lá e responde. É realmente impressionante. Mesmo que não se esteja exatamente interessado em direito penal em particular, você deve ler. Nem que seja para… uau, é isso que a filosofia analítica consegue fazer. Essa é minha escolha pessoal.

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Scott Shapiro (Reprodução)

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[*] Nota editorial: Richard Epstein é professor de direito na NYU, professor emérito na Universidade de Chicago, e autor de um ensaio publicado no site da Hoover Institution, think thank da Universidade de Stanford, no qual sugeria que por volta de 500 pessoas morreriam em decorrência da covid-19 nos EUA. Segundo o Washington Post, o artigo de Epstein circulou entre membros da equipe de Donald Trump à época em que o presidente dos EUA ainda questionava a seriedade da pandemia do novo coronavírus.

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